AUTOS Y
VISTOS:
Para resolver en estos autos caratulados: "BAYCOR S.A. en autos "Banco de Corrientes S.A. c/ Baycor S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", Expte. Nº 10.279/01 S/ INCIDENTE DE NULIDAD", EXPTE. Nº 16.891, año 2005, y
CONSIDERANDO:
I- Que acceden las presentes actuaciones del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación y nulidad deducido por la parte incidentada a fs. 266 contra la sentencia obrante a fs. 259/264, el cual se concede a fs. 272 en relación y con efecto suspensivo. A fs. 273/281 y vta. obra expresión de agravios y corrido el pertinente traslado a fs. 283/292 la parte incidentista lo contesta en legal tiempo y forma. A fs. 294 se ordena elevar las presentes actuaciones al tribunal de Alzada. A fs. 303 se ordenan medidas para cumplimentar por el Juzgado de origen. Bajada la causa y realizadas las mismas, a fs. 313 se tiene por devuelto estos obrados, oportunidad en donde se hace saber a las partes que la causa quedará radicada en esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial; integrándose a fs. 314 con las Dras. María Graciela Llugdar y NORA M.O. FERNÁNDEZ de VECCHIETTI. A fs. 332, luego de cumplidas las medidas requeridas, se llama autos y, en atención de la designación de la Dra. María Ester Anadón Ibarra de Lago como Juez titular de esta Sala Primera, se deja sin efecto dicha integración y el llamado de autos. A fs. 339 se llama nuevamente autos para resolver, quedando la causa en estado de dictar sentencia.
II- Recurso de Apelación y Nulidad: Expone el apelante los antecedentes recursivos y su temporaneidad, pasando luego a considerar sus agravios en los que entiende que la sentencia declarativa de nulidad del acto de notificación ostenta vicios intelectivos insalvables que la descalifican como pronunciamiento jurisdiccional válido y eficaz, en razón de haber incurrido en distintas clases de anomalías.
Observa que la decisión bajo recurso incurre en equívoca valoración de la prueba, consistente en las constancias del juicio principal y del expediente tramitado por la venta judicial del bien inmueble hipotecado; centrando la cuestión en que la Sra. Juez a quo omitió valorar el instrumento público traducido en el informe Nº 162 del Registro Público de Comercio de Corrientes obrante a fs. 33, donde da cuenta que Baycor S.A. registra su domicilio en la calle Fray José de la Quintana Nº 1078, Corrientes, Capital, al día 07/06/2002.
Sostiene que no merece aceptación el razonamiento de la sentencia que entiende que el libramiento del segundo mandamiento importó restar validez al primero, porque el sub-lite demandó la necesidad probatoria de profundizar sobre la legalidad del domicilio de la sociedad deudora ejecutada. De allí que el instrumento público al cual la Juez desconoció irregularmente el valor tasado que contiene, confirmó -pese a lo actuado con el segundo mandamiento- que la intimación practicada en la primera oportunidad en el domicilio de la entidad registrado ante la autoridad de contralor, fue correctamente diligenciado, pues se realizó en el domicilio social.
En otro item hace referencia al desconocimiento del valor probatorio del instrumento público y de la presunción de validez de toda notificación efectuada en el domicilio de la sede inscripta, según lo edictado por el art. 11, inc. 2º de la Ley de Sociedades Comerciales, Nº 19.550, como así también de lo normado por el art. 90 inc. 3º del Código Civil. Realiza otras consideraciones, cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, solicita la aplicación de multa por inconducta procesal, formula petitorio de rigor y hace reserva del caso federal.
III- En réplica de los agravios sustentados, la parte incidentista señala que no corresponde aceptar la postura asumida por el apelante.
Colige que primero se diligenció el deficiente mandamiento en Fray José de la Quintana Nº 1078 (fs. 48/50) y ante la seria advertencia del Juez entonces interviniente formulada a fs. 52 (expte. ppal.), se solicitó el libramiento de nuevo recaudo en razón de la ubicación del domicilio especial constituido por el deudor en la Escritura Pública Hipotecaria de esta ejecución y el resultado de la diligencia obrante a fs. 50.
Que, el nuevo mandamiento fue despachado y devuelto sin diligenciar por supuesta inexistencia del domicilio del deudor (fs. 70); circunstancia que demuestra que no pudo ser intimado de pago y embargo como correspondía.
Transcribe parte de los agravios para señalar que pareciera que la adversa cree que diligenció el mandamiento en el domicilio especial constituido en la Escritura Hipotecaria y que su parte debe asumir el costo de no encontrarse -supuestamente- en él. Resalta que el primer mandamiento se diligenció en domicilio distinto del constituido especialmente en el instrumento público garantista y el segundo fue devuelto sin diligenciar. Por otro lado entiende que el domicilio social inscripto refiere a la jurisdicción que es competente para entender en los asuntos societarios y cuando se expresa a la sede, es la calle y número pertinentes, es a los efectos exclusivamente administrativos y comerciales y nada más. Asevera que las mandas del art. 11 de la Ley 19.550 tiene efectos solamente en el campo de Derecho Comercial, sea en la relación de la sociedad con terceros o intersocietaria y nada más; resaltando que la "indicación de la sede en el contrato social no implica constituir allí domicilio en los términos del art. 101 del Código Civil".
Sostiene que el domicilio especial subsiste mientras no haya sido enteramente ejecutado el contrato para el cual se estableció y no puede dejarse sin efecto por voluntad de una sola de las partes. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura. Refiere que los efectos propios de la denuncia del domicilio de elección es la determinación del lugar donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato. Cita abundante doctrina y jurisprudencia al respecto.
Refiere al domicilio especial o de elección y el domicilio real o societario y advierte que el apelante no efectúa tal distinción; señalando que el primer mandamiento diligenciado en el domicilio que aun aparece registrado es totalmente ineficaz por no haberlo sido en el domicilio especial; y a su vez, el segundo mandamiento fue devuelto sin diligenciar.
Considera que el acreedor debió cerciorarse al momento de la celebración del contrato de la existencia real del domicilio especial que constituía el deudor; señalando que tal domicilio existe, pero de no subsistir como afirma el apelante tiene a la mano los recursos procesales para lograr la efectiva diligencia, los que no contemplan diligenciamientos en lugares no convenidos contractualmente.
Observa que no se ha cumplido con una adecuada crítica del fallo recurrido según jurisprudencia que cita, responde al pedido de sanciones, deja planteada la cuestión federal y formula petitorio de rigor.
IV- Que, analizados los agravios sustentados por el apelante respecto del decisorio en mención -atento el planteo de la parte apelada-, cabe colegir que si bien es cierto que la expresión de agravios requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (conf. Alsina, Tratado, 2ª ed., v. IV, p. 389); no es menos cierto que debe primar un criterio de apreciación amplia; "y siempre que el apelante individualice, aunque lo haga en mínima forma, los motivos fundantes de la crítica y los aspectos del decisorio a cuyo error apuntan, cabe tener por abierta la jurisdicción de segunda instancia. De lo contrario, podría caerse en el exceso ritual manifiesto, desembocando en un fallo descalificable, con lesión a la garantía constitucional de defensa en juicio" (art. 18 Const. Nac.; CSN, L. L., 1980, v. C, p. 255, cit. por Morello y otros, Cód. Proc.Com., t. III, p. 344).
Que, en el sub-examinis la parte incidentada apelante sustentó su postura debidamente, criticando en forma seria y fundada lo que considera fue una aplicación errónea del derecho y una falta adecuada de la valoración de las pruebas; razón que descarta el incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 260 del nuestro Código Procesal Civil y Comercial y nos permite entrar a la consideración y estudio de la situación fáctica y aplicación del derecho al caso en estudio.
V- Sentado lo expuesto, en primer término y habiéndose planteado por el recurrente la nulidad del pronunciamiento dictado en autos, cabe señalar que dada la trascendencia de tal declaración, debe existir una irregularidad manifiesta, grave e insubsanable, tales como violaciones de formas sustanciales del pronunciamiento por falta de fundamentación suficiente o adecuada, omisión de presupuestos procesales esenciales e inobservancia del principio de correspondencia objetiva entre las pretensiones deducidas y la decisión del juez.
Por ello, no cabe duda que cuando las denuncias efectuadas entrañan en todo caso, omisiones o errores "in iudicando" que pueden encontrar reparo por conducto del recurso de apelación, la nulidad no debe prosperar.
En tal entendimiento, apreciamos que el fallo recurrido satisface adecuadamente el requisito de la fundamentación, pues se han analizado los presupuestos de admisibilidad de la acción de nulidad requerida, exponiendo la judicante de grado las razones por las cuales considera corresponde acceder a la pretensión nulificatoria de la notificación.
Por lo expuesto, y dado que lo que se pone en tela de juicio en el sub-examinis, es la inteligencia de lo decidido y valoración de la prueba, concluímos que no corresponde acceder a la nulidad planteada.
Máxime aún, si se toma en consideración que la quejosa no se ha visto privada de ejercer una crítica de las partes del decisorio que consideraba equivocadas, la que será abordada por conducto de la apelación.
Sobre el particular se ha señalado: "El remedio de la nulidad..., por su gravedad, es sólo aplicable en aquellas hipótesis donde la falta de fundamentación sea absoluta, y no cuando al fallo pueda tan solo reprochársele laconismo o un desarrollo escueto de cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas computables".(CC0002 SM 44811 RSD-327-98 S 24-9-98, Juez OCCHIUZZI (SD), Benzadon, Samuel c/ Pizzicaro, Jorge B. y otro s/ Ejecución prendaria - MAG. VOTANTES: Occhiuzzi-Mares-Cabanas Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires Civil y Comercial) (Conf. LD Textos Poder Judicial).
Asimismo, se precisó que "El error in iudicando en que habría incurrido el sentenciante en la aplicación del derecho no puede justificar el recurso de nulidad. Por ello y porque sería, en todo caso, subsanable por vía de la apelación también deducida, corresponde la desestimación de aquél" (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. III, p. 67, Ed. L.L.)
VI- Descartada la invalidez del decisorio y a los fines de ponderar el remedio recursivo que pretende su revocabilidad, recordamos que la Sra. Juez a quo afirmó que no ha existido intimación de pago y la citación de para oponer excepciones, atento que a su criterio no se efectuó la notificación en el domicilio especial denunciado; considerando que al mandamiento de fs. 48/50, tanto la juez como la parte, le hicieron caer todo valor de notificación, aplicando para ello la teoría de los actos propios. Posteriormente observa la sentenciante que el mandamiento librado en segundo término no se diligenció, lo que da la pauta de la falta de cumplimiento del acto en cuestión. En virtud de ello, declara la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 71 de la causa principal caratulada: "Banco de Corrientes S.A. c/ Baycor S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", Expte. Nº 10.279/01 del registro del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación de esta ciudad.
VII- Que para abordar el recurso impetrado a la luz de la naturaleza de la cuestión, cabe recordar que el art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia establece que: "El ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 520, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución: Podrá fundarse únicamente en:
1) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones... ".
Esta norma permite a la parte que no consintió expresa o tácitamente la nulidad, reclamar su declaración mediante incidente o por vía de excepción. La defensa concierne a los vicios del procedimiento, es decir, contra los actos procesales que no son decisorios o que no importan una resolución y tiende a reparar tanto los errores de estructura y modo de exteriorización del acto, como el orden de colocación que a éste corresponde en la relación procesal.
Que en el caso bajo análisis se denunció un vicio en la notificación o bien en la citación y emplazamiento de pago y citación de remate, para lo cual debemos recordar que "La notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de los terceros, las providencias judiciales" (Fassi, Código Procesal Comentado, t. 1, p. 393).
La debida notificación de las distintas etapas fundamentales del proceso, tiene por objeto brindar a los litigantes la posibilidad de ejercitar sus defensas y de preservar el principio de bilateralidad.
Así lo ha pronunciado la C.S.J.N. al decir que "tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución del litigio" (CSJN, 30/4/96, LL, 1996-D-803 con nota de Bidart Campos, Adecuada enmienda a una omisión procesal).
En el proceso ejecutivo, el mandamiento de intimación de pago es en primer lugar un acto complejo que contiene una comunicación y una intimación. En la comunicación, como cualquier acto que hace a una demanda de cualquier tipo, se anoticia al reclamado de quién lo demanda, porqué suma y en virtud de qué... (Falcón, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. V, p. 529).
Esta citación debe llevarse a cabo conforme lo prescribe el art. 504 del código procesal (regulado expresamente para la preparación de la vía ejecutiva); es decir en la forma prescripta para la notificación de la demanda (arts. 318 y 319), aunque cabe aclarar que no se aplica la segunda parte del primero de los artículos citados, atento lo dispuesto por el art. 509, inc. 2º, según lo analizaremos más adelante.
La notificación del mandamiento debe hacerse en el domicilio que corresponda según la ley. La ley establece distintos lugares de notificación según los distintos casos. En principio y en función de las reglas generales, la intimación debe hacerse al domicilio real del ejecutado, salvo cuando de la ley o del convenio de partes surja otro (art. 40 CPCC, cit. por Falcón, ob.cit., p. 536).
Pero, antes de seguir avanzando no debe olvidarse que para diagnosticar un vicio es necesario siempre el estudio que determine si la notificación ha cumplido o no la finalidad, si ha causado perjuicio, si ha mediado convalidación y, en definitiva, si se dan los presupuestos nulitivos esenciales (Maurino, Alberto- Nulidades procesales, 2ª ed. Ed. Astrea, p.124).
Respecto de este último aspecto, el código de rito recoge ciertos principios que gobiernan el tema de las nulidades y que también corresponde aplicarlas al supuesto de marras (conf. Colombo-Kiper, Código Procesal Civ. y Com. Nación comentado, t. V, p. 222); a saber: a) Especificidad o legalidad: la nulidad debe estar expresamente prevista en la ley y el juez no puede declarar nulo ningún acto si esa sanción no surge de ella; b) Finalidad: Se integra con el anterior, en cuanto enfoca al acto que no ha cumplido su función; c) Existencia de perjuicio e interés jurídico en su declaración; d) convalidación, ya que es preciso que la omisión o el acto defectuoso no haya sido consentido expresa o tácitamente por la parte interesada y e) la parte que hubiere dado lugar a la nulidad no podrá pedir la invalidez del acto viciado.
Efectuada esta aclaración y retomando la cuestión respecto del domicilio en que debe ser notificada la parte ejecutada, cabe observar que en el juicio ejecutivo también es aplicable la regla del domicilio convencional constituido. El domicilio convencional o de elección (art. 101 del Código Civil) determina el lugar donde deben ser practicadas las notificaciones y emplazamientos ocasionados por el contrato.
Que en el caso bajo estudio, del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, Escritura Pública Nº 27 del 27/02/2001 obrante a fs. 6/21 del Expte. Principal Nº 10.279/01 que tenemos a la vista, la parte deudora prestataria (Baycor S.A.) constituyó domicilio legal en calle Fray José de la Quintana Nº 1092, pisos 3º y 4º de la ciudad de Corrientes, Capital. Asimismo a todos los efectos del contrato de mutuo con garantía hipotecaria las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de Resistencia (Chaco), Corrientes o de la Capital Federal y constituyen sus domicilios en los consignados precedentemente (cláusula IV).
De lo expuesto extraemos que la notificación debió realizarse "en principio" en el domicilio especial o de elección fijado de común acuerdo por las partes.
Así, a fs. 41 se libró mandamiento de intimación de pago y citación de remate al domicilio indicado (el especial).
A fs. 48/50 obra diligenciado el mencionado recaudo, donde surge que en la diligencia se denunció nuevo domicilio en calle Fray José de la Quintana Nº 1078, donde atendió una persona que manifestó ser de la casa sin identificarse. Se negó a pagar por no ser la deudora y tampoco ofreció bienes a embargo. Luego de trabarse embargo, la oficial pública deja constancia que la Sra. que atendió manifestó que dicho lugar no es el domicilio de Baycor S.A. Posteriormente cumple con la entrega del mandamiento y copias para traslado.
A fs. 52 (siempre del expte. ppal.) ante presentación de la parte ejecutante, la Sra. Juez entonces interviniente proveyó: "atento lo convenido por las partes en la cláusula IV del contrato obrante a fs. 6/21 y el domicilio en que se efectuara la diligencia de fs. 50, aclare el recurrente".
Que, a fs. 60 la parte ejecutante solicitó el libramiento de nuevo mandamiento, atento lo resuelto a fs. 52. A fs. 61 se ordena nuevo mandamiento al domicilio especial constituído y a fs. 62 se libra el mismo.
A fs. 70 obra agregado el mandamiento, donde el Sr. Oficial de Justicia informa que se constituyó en compañía del Dr. Alberto Fabián Modi en la calle Fray José de la Quintana a la altura del 1.000, entre las calles San Juan y Rioja (de la ciudad de Corrientes), con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el mandamiento Ley 22.172, constatando que el domicilio donde se debe realizar la diligencia, Fray José de la Quintana Nº 1092 -3º y 4º piso-, NO EXISTE, sí existe la numeración 1094 que es el acceso al único edificio de más de un piso en la cuadra, pero que su tercer y cuarto piso no están terminados, observándose desde el exterior que dichos pisos no poseen aberturas, razón por la cual y conforme lo solicitado por el interviniente Dr. Alberto Fabián Modi, devuelve el mandamiento sin diligenciar.
VIII- Así expuesto los hechos que no son desconocidos por las partes intervinientes, observamos que si bien es cierto que la notificación debió realizarse en el domicilio especial tal como fuera convenido, en autos se ha comprobado por oficial público, que dicho domicilio que denunciara en el contrato la parte deudora, "no existe".
En este contexto, corresponde afirmar que los mandamientos de intimación de pago y citación de remate son tales, en el sentido establecido en el art. 979 del Código Civil. La veracidad de lo que afirma el oficial público que efectúa la diligencia hace plena fe, y sólo puede discutirse en la forma prescripta por el art. 993 del mismo código, es decir, por redargución de falsedad.
En consecuencia, para pretender que la notificación se realice en dicho domicilio, es la parte accionada la que debe demostrar que tal domicilio "sí existe"; si es que existe, como lo manifiesta en la contestación de su expresión de agravios.
Por otro lado, manifestamos que no es carga ni obligación del mutuante averiguar si el domicilio especial denunciado por su contratante prestataria en la convención, es real o no, atento que las partes deben obrar con buena fe (art. 1198 Código Civil) y no existe disposición legal alguna que exija tal circunstancia.
Nos preguntamos -y este es el nudo del debate que merece dilucidarse- si está comprobado por el oficial de justicia que el domicilio especial o de elección no existe, ¿dónde debe realizarse la notificación?. En respuesta a ello, sería absurdo sostener que en el domicilio comprobado como inexistente igualmente debe realizarse la notificación, ya que sería de cumplimiento imposible.
En consecuencia, cabe seguir los principios regulados en materia de notificación establecidas por el código de rito, que establece en su artículo 318 que la notificación debe realizarse en el domicilio real.
Pero resulta preciso distinguir las situaciones contempladas no sólo por el ordenamiento procesal, sino también por los códigos de fondo (por ejemplo los casos de notificación a menores, incapaces, fallidos, fallecidas y personas jurídicas, supuesto este último que sucede en el caso de marras).
Cuando se trata de una persona de existencia ideal si no existe domicilio de elección, por regla general, "la notificación debe realizarse en el domicilio de la sociedad, que es el que figura en sus estatutos" (CNCiv., sala C, 4/7/90, JA, 1990-III-509; sala E, 21/12/80, LL, 1980-C-542), o el domicilio social inscripto ante la Inspección General de Personas Jurídicas (CNCom., sala B, 15/3/79, LL, 1980-C,564), pues el art. 11, inc. 2º de la ley de sociedades (texto según Ley 22.903) establece la validez de las citaciones practicadas en aquél" (cit. por Colombo-Kiper, ob.cit., t. III, p. 615/616).
El punto en cuestión merece mayor explicación, atento los conceptos vertidos por el incidentista en la expresión de agravios, que consideramos pretende tergiversar la disposición legal en estudio (art. 11 inc. 2º de la L.S.C., Nº 19.550).
Sabido es que la sociedad es una persona jurídica distinta de sus miembros, por lo que debe tener un domicilio propio, diferente del de los sujetos que la componen, administran o dirigen (Rivera, Julio César, "Instituciones de derecho civil, Parte General, Ed. LexisNexis, 3ª ed., Bs.As., 2004, t. II, p. 233).
El domicilio de la sociedad, es el lugar donde la empresa desempeñará sus actividades comerciales, y que necesariamente coincide con la jurisdicción del Registro Público de Comercio donde practicó su inscripción. El inc. 2º del art. 11 LS, dispone que el instrumento de constitución debe contener el domicilio de la sociedad, esto implica que se debe determinar la ciudad o provincia en que se domicilia la sociedad, siendo en tal caso la ciudad en la cual se asienta jurídicamente la sociedad (CNCom., en pleno, Quilpe S.A., 31/03/1977, LL, 1977-B-248). El domicilio inscripto determina la competencia judicial, salvo que sea ficticio (CSJN, San Nicolás Refrescos S.A. s/ Pedido quiebra por Lucro, Hilario, 27/10/88, t. 311, p. 2178).
En cuanto a los caracteres, autorizada doctrina los ha estudiado señalando que: A) Se trata de un domicilio legal, como lo dispone el art. 90 CC, en los incs. 3º y 4º; B) Es necesario ya que se debe consignar en el contrato constitutivo; C) Debe ser verdadero, en cuanto que realmente debe existir como domicilio de la sociedad; D) Debe ser único ya que las sociedades tienen un sólo domicilio (Zaldívar, Enrique y otros Cuadernos de Derecho Societario, p. 228).
La sede social, por el contrario, es el lugar más conveniente para el efectivo funcionamiento de los órganos sociales, aunque el patrimonio o los establecimientos se hallaren en otro lugar o lugares, y debe estar ubicada dentro del domicilio de la sociedad... El domicilio interesa al orden público y a los terceros; la sede social es parte de la estructura organizativa de la empresa y sólo interesa a quienes internamente la componen, o en particular mantienen relaciones con ella" (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada, t. I, p. 210, Ed. LL.)
Comenta el autor citado en último término que: El final del inc. 2º del art. 11 dispone que "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", citando la siguiente jurisprudencia que dispone: "El domicilio informado por la Dirección de Personas Jurídicas es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra, se domicilia la sociedad, siendo éste el domicilio real para las notificaciones, diligenciamiento de mandamiento de intimación, no pudiendo ser dejado de lado dado que reviste carácter de forzoso" (SCBA, Banco de Crédito Argentino c/ Agropecuaria Oriental SA s/ Ejecutivo, 15/4/04). En tutela de los terceros que contratan con la sociedad, se hace prevalecer respecto de ellos, la sede inscripta sobre la que efectivamente pueda tener la sociedad" (autor cit., p. 212/213).
Obsérvese que la sede puede indicarse de diversas maneras, a saber: 1) dentro del mismo acto constitutivo de la sociedad como parte integrante del mismo, caso en el que podrá ser modificada únicamente mediante una reforma al contrato social; 2) no mencionar la sede al constituir la sociedad e ingresar el pedido de inscripción de la sede, mediante petición por separado suscripta por la administración de la sociedad (fallo plenario Quilpe S.A. citado infra); y 3) fijar la sede en el mismo instrumento en el cual consta el acto constitutivo, pero por cláusula separada, aclarando que podrá ser modificada ulteriormente mediante comunicación del directorio (ver Roitman, ob. cit, p. 210/212).
Que en el caso bajo estudio, según informe del registro obrante a fs. 33) y contrato de fs. 2/6, extraemos que la sociedad inscribió su domicilio en calle Fray José de la Quintana 1078, Corrientes, Capital; es decir optó por la primera de las opciones. Vale decir, fijó la jurisdicción en la ciudad de Corrientes, Capital e inscribió su sede social en la dirección precedentemente señalada.
En virtud de lo cual, concluimos que la notificación realizada con el mandamiento de fs. 48/50 se llevó a cabo en la sede social inscripta; debiéndose catalogar a la misma como válida y vinculante, conforme lo establece expresamente el art. 11, inc. 2º, última parte de la Ley 19.550, modif. por Ley 22.903.
Abundamos en remarcar lo expuesto con otro precedente que sostuvo: "Se debe reconocer como domicilio legal de la sociedad para terceros el lugar en que se ha fijado la sede social inscripta. La ley presume, sin admitir prueba en contrario, que dicho lugar es la residencia de aquélla, liberando a los terceros de la carga de comprobar cuál es el último domicilio social, con la consiguiente inseguridad jurídica que crearían los sucesivos cambios frecuentemente ocurridos" (CNCiv., Sala E, Davoli, Olga c/ Escaro SA, 10/03/1993, RDCO, 1993-B- p. 229).
En atención de la ponderación esgrimida reiteramos que si existía imposibilidad de diligenciar el mandamiento de intimación de pago y embargo en el domicilio especial constituido, corresponde -tal como se realizó con el primer mandamiento en la causa principal- citar al demandado en la sede social inscripta, por tratarse de una sociedad comercial.
Que, en la realidad fáctica de la presente situación, la oficial notificadora de la ejecución al no encontrar en el domicilio social al órgano actuante (representante) para que reciba la notificación, procedió correctamente conforme lo establece el art. 509, segundo párrafo de nuestro código de rito.
Obsérvese que "la diligencia puede realizarse aunque el deudor (o su representante en caso de ser persona jurídica) no esté presente y sin más trámite, puesto que el art. 531 (art. 509 de nuestro código), no autoriza considerar, en este caso, el aviso previo que prevé para la notificación del traslado de la demanda..." (CNCiv., sala A, 20/12/74, L.L. 1975-B-861, sum. 32.385).
Se pregunta la doctrina qué pasa en ausencia del deudor. Previo a todo se recuerda que el mandamiento es un acto complejo, que cumple las funciones de acto de intimación y citación para oponer excepciones y orden de embargo. Pero, además, también es el acto de traslado de la demanda ejecutiva... Entonces, si el deudor está ausente, cabe distinguir: A) Que donde se realiza la intimación sea a su vez domicilio real (pues la demanda, y en este caso la intimación, debe hacerse a ese domicilio, art. 339, primera parte-art. 318 de nuestro código): en este supuesto se realiza la intimación.
No estando el deudor, y no habiendo dejado suma alguna para el pago de la deuda con lo presupuestado por el juzgado para intereses y costas, se realiza igualmente el embargo... Pero el acto importa también la intimación de pago y citación para oponer excepciones por cinco días, pues deviene de la notificación en intimación que corresponde como traslado de la demanda y que se halla incluida en el mandamiento (art. 141), ya que en el ejecutivo no se aplica el aviso previo del art. 339, segunda parte (art. 318, segunda parte de nuestro rito)..." (Falcón, Enrique, ob. cit., p. 545/547).
Corroborado lo expuesto en los párrafos que anteceden como llevado adelante en el proceso principal, y para contemplar todas las cuestiones controvertidas en los agravios y su contestación, debemos señalar que si bien es cierto que la parte ejecutante luego de diligenciado el primer mandamiento -y ante la advertencia de la magistrada entonces interviniente- solicitó nueva diligencia de intimación de pago y embargo, no puede soslayarse que al comprobarse y plasmarse por el oficial de justicia en la diligencia (ver fs. 70) que el domicilio especial o de elección NO EXISTE, la notificación ya realizada estaba correctamente realizada.
Por tal circunstancia es que solicitó el dictado de la sentencia de trance y remate y por tal situación la Sra. Juez -entonces interviniente- dictó sentencia de trance y remate a fs. 74/75.
No puede entenderse bajo ningún aspecto que el ejecutante procedió en contra de sus propios actos, que la sentenciante también lo hizo de tal manera y que los actos realizados con anterioridad en el proceso carezcan de validez. No existe resolución alguna que así lo disponga; y si la parte ejecutante solicitó nuevo mandamiento que finalmente no se diligenció, pero que demostró la inexistencia del domicilio de elección, no empece para tener por "anulado" la anterior diligencia; de donde surge por efecto legal (art. 11 inc. 2º de la Ley 19.550) que la sociedad demandada ha sido debidamente notificada y se encontraba perfectamente habilitada para el ejercicio de su derecho de defensa.
Corolario de todo lo expuesto, nos lleva a asistir razón al apelante en el sentido que los fundamentos utilizados para nulificar la actuación notificatoria no resultan conforme a la legislación vigente y análisis de las pruebas obrante en la causa principal; cupiendo hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia de fs. 259/264.
IX- Como última cuestión la parte apelante solicita la aplicación de multa por inconducta procesal (temeridad y malicia), entendiendo que la contraria promovió el incidente con alevosía y con el único designio de entorpecer el normal desenvolvimiento del proceso principal.
Respecto de esta cuestión, cabe señalar que en el caso de marras, si bien se demostró la correcta notificación realizada, pese a los esfuerzos interpretativos esgrimidos por la parte incidentista, no encontramos mala fe, ni culpa grave que torne maliciosa la conducta; toda vez que la cuestión mereció un amplio debate jurídico y la misma sentenciante a quo lo entendió favorable.
Por otro lado, la interpretación realizada respecto de los sucesivos mandamientos librados pudo dar lugar al celoso ejercicio del derecho de defensa, no encontrándose una conducta verdaderamente maliciosa en tal actividad.
Ha dicho la jurisprudencia que: "La imposición de sanciones disciplinarias queda librada al prudente arbitrio judicial; ello requiere mesura, para no coartar el derecho de defensa en juicio" (C.N.Civ., sala B, E.D., 85-709); y en el caso de marras encontramos un esfuerzo defensivo a la luz de lo acontecido en autos; más allá de haberse comprobado la inexistencia del domicilio especial denunciado.
Consecuentemente, al pedido de aplicación de multa no corresponde acoger favorablemente.
X- Corolario de todo lo expuesto, en un todo conforme lo dispone el art. 277 del código procesal, procede modificar la imposición de costas que serán a cargo de la parte incidentista vencida, regulando los honorarios de primera instancia conforme arts. 3, inc. b a f y 4, 6, 7 y 27 de la Ley 2011 y modificatorias. Se reconocen dos salarios mínimos ($ 1.560,00), atento la entidad de la cuestión, resultado, eficacia de la defensa y tiempo del desempeño.
Las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelada vencida, conforme lo establecido por el art. 69 del Código Procesal Civil y Comercial y se regulan honorarios con las pautas señaladas precedentemente y la reducción al 30% establecida por el art. 11 de la normativa arancelaria.
Así, esta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, RESUELVE:
I- RECHAZAR la nulidad impetrada.
II- REVOCAR el punto I de la sentencia obrante a fs. 259/264, rechazando el presente incidente de nulidad de notificación, atento los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden.
III- MODIFICAR la imposición de costas de primera instancia, que serán a cargo del incidentista, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales del Dr. ALBERTO FABIAN MODI, como patrocinante, en la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS SESENTA ($ 1.560,00) y como apoderado, en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTICUATRO ($ 624,00), los del Dr. RAFAEL MORANTE SERNEGUET, como patrocinante, en la suma de PESOS UN MIL NOVENTA y DOS ($ 1.092,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS TREINTA y SIETE ($ 437,00), todos con más I.V.A. si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.
IV- IMPONER COSTAS EN LA ALZADA a la parte apelada vencida, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales del Dr. ALBERTO FABIAN MODI, como patrocinante, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA y OCHO ($ 468,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA y SIETE ($ 187,00), los del Dr. RAFAEL MORANTE SERNEGUET, como patrocinante, en la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTIOCHO ($ 328,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CIENTO TREINTA y UNO ($ 131,00), todos con más I.V.A. si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.
V-NOTIFÍQUESE, regístrese y devuélvase.
Para resolver en estos autos caratulados: "BAYCOR S.A. en autos "Banco de Corrientes S.A. c/ Baycor S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", Expte. Nº 10.279/01 S/ INCIDENTE DE NULIDAD", EXPTE. Nº 16.891, año 2005, y
CONSIDERANDO:
I- Que acceden las presentes actuaciones del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación y nulidad deducido por la parte incidentada a fs. 266 contra la sentencia obrante a fs. 259/264, el cual se concede a fs. 272 en relación y con efecto suspensivo. A fs. 273/281 y vta. obra expresión de agravios y corrido el pertinente traslado a fs. 283/292 la parte incidentista lo contesta en legal tiempo y forma. A fs. 294 se ordena elevar las presentes actuaciones al tribunal de Alzada. A fs. 303 se ordenan medidas para cumplimentar por el Juzgado de origen. Bajada la causa y realizadas las mismas, a fs. 313 se tiene por devuelto estos obrados, oportunidad en donde se hace saber a las partes que la causa quedará radicada en esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial; integrándose a fs. 314 con las Dras. María Graciela Llugdar y NORA M.O. FERNÁNDEZ de VECCHIETTI. A fs. 332, luego de cumplidas las medidas requeridas, se llama autos y, en atención de la designación de la Dra. María Ester Anadón Ibarra de Lago como Juez titular de esta Sala Primera, se deja sin efecto dicha integración y el llamado de autos. A fs. 339 se llama nuevamente autos para resolver, quedando la causa en estado de dictar sentencia.
II- Recurso de Apelación y Nulidad: Expone el apelante los antecedentes recursivos y su temporaneidad, pasando luego a considerar sus agravios en los que entiende que la sentencia declarativa de nulidad del acto de notificación ostenta vicios intelectivos insalvables que la descalifican como pronunciamiento jurisdiccional válido y eficaz, en razón de haber incurrido en distintas clases de anomalías.
Observa que la decisión bajo recurso incurre en equívoca valoración de la prueba, consistente en las constancias del juicio principal y del expediente tramitado por la venta judicial del bien inmueble hipotecado; centrando la cuestión en que la Sra. Juez a quo omitió valorar el instrumento público traducido en el informe Nº 162 del Registro Público de Comercio de Corrientes obrante a fs. 33, donde da cuenta que Baycor S.A. registra su domicilio en la calle Fray José de la Quintana Nº 1078, Corrientes, Capital, al día 07/06/2002.
Sostiene que no merece aceptación el razonamiento de la sentencia que entiende que el libramiento del segundo mandamiento importó restar validez al primero, porque el sub-lite demandó la necesidad probatoria de profundizar sobre la legalidad del domicilio de la sociedad deudora ejecutada. De allí que el instrumento público al cual la Juez desconoció irregularmente el valor tasado que contiene, confirmó -pese a lo actuado con el segundo mandamiento- que la intimación practicada en la primera oportunidad en el domicilio de la entidad registrado ante la autoridad de contralor, fue correctamente diligenciado, pues se realizó en el domicilio social.
En otro item hace referencia al desconocimiento del valor probatorio del instrumento público y de la presunción de validez de toda notificación efectuada en el domicilio de la sede inscripta, según lo edictado por el art. 11, inc. 2º de la Ley de Sociedades Comerciales, Nº 19.550, como así también de lo normado por el art. 90 inc. 3º del Código Civil. Realiza otras consideraciones, cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, solicita la aplicación de multa por inconducta procesal, formula petitorio de rigor y hace reserva del caso federal.
III- En réplica de los agravios sustentados, la parte incidentista señala que no corresponde aceptar la postura asumida por el apelante.
Colige que primero se diligenció el deficiente mandamiento en Fray José de la Quintana Nº 1078 (fs. 48/50) y ante la seria advertencia del Juez entonces interviniente formulada a fs. 52 (expte. ppal.), se solicitó el libramiento de nuevo recaudo en razón de la ubicación del domicilio especial constituido por el deudor en la Escritura Pública Hipotecaria de esta ejecución y el resultado de la diligencia obrante a fs. 50.
Que, el nuevo mandamiento fue despachado y devuelto sin diligenciar por supuesta inexistencia del domicilio del deudor (fs. 70); circunstancia que demuestra que no pudo ser intimado de pago y embargo como correspondía.
Transcribe parte de los agravios para señalar que pareciera que la adversa cree que diligenció el mandamiento en el domicilio especial constituido en la Escritura Hipotecaria y que su parte debe asumir el costo de no encontrarse -supuestamente- en él. Resalta que el primer mandamiento se diligenció en domicilio distinto del constituido especialmente en el instrumento público garantista y el segundo fue devuelto sin diligenciar. Por otro lado entiende que el domicilio social inscripto refiere a la jurisdicción que es competente para entender en los asuntos societarios y cuando se expresa a la sede, es la calle y número pertinentes, es a los efectos exclusivamente administrativos y comerciales y nada más. Asevera que las mandas del art. 11 de la Ley 19.550 tiene efectos solamente en el campo de Derecho Comercial, sea en la relación de la sociedad con terceros o intersocietaria y nada más; resaltando que la "indicación de la sede en el contrato social no implica constituir allí domicilio en los términos del art. 101 del Código Civil".
Sostiene que el domicilio especial subsiste mientras no haya sido enteramente ejecutado el contrato para el cual se estableció y no puede dejarse sin efecto por voluntad de una sola de las partes. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura. Refiere que los efectos propios de la denuncia del domicilio de elección es la determinación del lugar donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato. Cita abundante doctrina y jurisprudencia al respecto.
Refiere al domicilio especial o de elección y el domicilio real o societario y advierte que el apelante no efectúa tal distinción; señalando que el primer mandamiento diligenciado en el domicilio que aun aparece registrado es totalmente ineficaz por no haberlo sido en el domicilio especial; y a su vez, el segundo mandamiento fue devuelto sin diligenciar.
Considera que el acreedor debió cerciorarse al momento de la celebración del contrato de la existencia real del domicilio especial que constituía el deudor; señalando que tal domicilio existe, pero de no subsistir como afirma el apelante tiene a la mano los recursos procesales para lograr la efectiva diligencia, los que no contemplan diligenciamientos en lugares no convenidos contractualmente.
Observa que no se ha cumplido con una adecuada crítica del fallo recurrido según jurisprudencia que cita, responde al pedido de sanciones, deja planteada la cuestión federal y formula petitorio de rigor.
IV- Que, analizados los agravios sustentados por el apelante respecto del decisorio en mención -atento el planteo de la parte apelada-, cabe colegir que si bien es cierto que la expresión de agravios requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (conf. Alsina, Tratado, 2ª ed., v. IV, p. 389); no es menos cierto que debe primar un criterio de apreciación amplia; "y siempre que el apelante individualice, aunque lo haga en mínima forma, los motivos fundantes de la crítica y los aspectos del decisorio a cuyo error apuntan, cabe tener por abierta la jurisdicción de segunda instancia. De lo contrario, podría caerse en el exceso ritual manifiesto, desembocando en un fallo descalificable, con lesión a la garantía constitucional de defensa en juicio" (art. 18 Const. Nac.; CSN, L. L., 1980, v. C, p. 255, cit. por Morello y otros, Cód. Proc.Com., t. III, p. 344).
Que, en el sub-examinis la parte incidentada apelante sustentó su postura debidamente, criticando en forma seria y fundada lo que considera fue una aplicación errónea del derecho y una falta adecuada de la valoración de las pruebas; razón que descarta el incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 260 del nuestro Código Procesal Civil y Comercial y nos permite entrar a la consideración y estudio de la situación fáctica y aplicación del derecho al caso en estudio.
V- Sentado lo expuesto, en primer término y habiéndose planteado por el recurrente la nulidad del pronunciamiento dictado en autos, cabe señalar que dada la trascendencia de tal declaración, debe existir una irregularidad manifiesta, grave e insubsanable, tales como violaciones de formas sustanciales del pronunciamiento por falta de fundamentación suficiente o adecuada, omisión de presupuestos procesales esenciales e inobservancia del principio de correspondencia objetiva entre las pretensiones deducidas y la decisión del juez.
Por ello, no cabe duda que cuando las denuncias efectuadas entrañan en todo caso, omisiones o errores "in iudicando" que pueden encontrar reparo por conducto del recurso de apelación, la nulidad no debe prosperar.
En tal entendimiento, apreciamos que el fallo recurrido satisface adecuadamente el requisito de la fundamentación, pues se han analizado los presupuestos de admisibilidad de la acción de nulidad requerida, exponiendo la judicante de grado las razones por las cuales considera corresponde acceder a la pretensión nulificatoria de la notificación.
Por lo expuesto, y dado que lo que se pone en tela de juicio en el sub-examinis, es la inteligencia de lo decidido y valoración de la prueba, concluímos que no corresponde acceder a la nulidad planteada.
Máxime aún, si se toma en consideración que la quejosa no se ha visto privada de ejercer una crítica de las partes del decisorio que consideraba equivocadas, la que será abordada por conducto de la apelación.
Sobre el particular se ha señalado: "El remedio de la nulidad..., por su gravedad, es sólo aplicable en aquellas hipótesis donde la falta de fundamentación sea absoluta, y no cuando al fallo pueda tan solo reprochársele laconismo o un desarrollo escueto de cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas computables".(CC0002 SM 44811 RSD-327-98 S 24-9-98, Juez OCCHIUZZI (SD), Benzadon, Samuel c/ Pizzicaro, Jorge B. y otro s/ Ejecución prendaria - MAG. VOTANTES: Occhiuzzi-Mares-Cabanas Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires Civil y Comercial) (Conf. LD Textos Poder Judicial).
Asimismo, se precisó que "El error in iudicando en que habría incurrido el sentenciante en la aplicación del derecho no puede justificar el recurso de nulidad. Por ello y porque sería, en todo caso, subsanable por vía de la apelación también deducida, corresponde la desestimación de aquél" (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. III, p. 67, Ed. L.L.)
VI- Descartada la invalidez del decisorio y a los fines de ponderar el remedio recursivo que pretende su revocabilidad, recordamos que la Sra. Juez a quo afirmó que no ha existido intimación de pago y la citación de para oponer excepciones, atento que a su criterio no se efectuó la notificación en el domicilio especial denunciado; considerando que al mandamiento de fs. 48/50, tanto la juez como la parte, le hicieron caer todo valor de notificación, aplicando para ello la teoría de los actos propios. Posteriormente observa la sentenciante que el mandamiento librado en segundo término no se diligenció, lo que da la pauta de la falta de cumplimiento del acto en cuestión. En virtud de ello, declara la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 71 de la causa principal caratulada: "Banco de Corrientes S.A. c/ Baycor S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", Expte. Nº 10.279/01 del registro del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación de esta ciudad.
VII- Que para abordar el recurso impetrado a la luz de la naturaleza de la cuestión, cabe recordar que el art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia establece que: "El ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 520, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución: Podrá fundarse únicamente en:
1) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones... ".
Esta norma permite a la parte que no consintió expresa o tácitamente la nulidad, reclamar su declaración mediante incidente o por vía de excepción. La defensa concierne a los vicios del procedimiento, es decir, contra los actos procesales que no son decisorios o que no importan una resolución y tiende a reparar tanto los errores de estructura y modo de exteriorización del acto, como el orden de colocación que a éste corresponde en la relación procesal.
Que en el caso bajo análisis se denunció un vicio en la notificación o bien en la citación y emplazamiento de pago y citación de remate, para lo cual debemos recordar que "La notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de los terceros, las providencias judiciales" (Fassi, Código Procesal Comentado, t. 1, p. 393).
La debida notificación de las distintas etapas fundamentales del proceso, tiene por objeto brindar a los litigantes la posibilidad de ejercitar sus defensas y de preservar el principio de bilateralidad.
Así lo ha pronunciado la C.S.J.N. al decir que "tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución del litigio" (CSJN, 30/4/96, LL, 1996-D-803 con nota de Bidart Campos, Adecuada enmienda a una omisión procesal).
En el proceso ejecutivo, el mandamiento de intimación de pago es en primer lugar un acto complejo que contiene una comunicación y una intimación. En la comunicación, como cualquier acto que hace a una demanda de cualquier tipo, se anoticia al reclamado de quién lo demanda, porqué suma y en virtud de qué... (Falcón, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. V, p. 529).
Esta citación debe llevarse a cabo conforme lo prescribe el art. 504 del código procesal (regulado expresamente para la preparación de la vía ejecutiva); es decir en la forma prescripta para la notificación de la demanda (arts. 318 y 319), aunque cabe aclarar que no se aplica la segunda parte del primero de los artículos citados, atento lo dispuesto por el art. 509, inc. 2º, según lo analizaremos más adelante.
La notificación del mandamiento debe hacerse en el domicilio que corresponda según la ley. La ley establece distintos lugares de notificación según los distintos casos. En principio y en función de las reglas generales, la intimación debe hacerse al domicilio real del ejecutado, salvo cuando de la ley o del convenio de partes surja otro (art. 40 CPCC, cit. por Falcón, ob.cit., p. 536).
Pero, antes de seguir avanzando no debe olvidarse que para diagnosticar un vicio es necesario siempre el estudio que determine si la notificación ha cumplido o no la finalidad, si ha causado perjuicio, si ha mediado convalidación y, en definitiva, si se dan los presupuestos nulitivos esenciales (Maurino, Alberto- Nulidades procesales, 2ª ed. Ed. Astrea, p.124).
Respecto de este último aspecto, el código de rito recoge ciertos principios que gobiernan el tema de las nulidades y que también corresponde aplicarlas al supuesto de marras (conf. Colombo-Kiper, Código Procesal Civ. y Com. Nación comentado, t. V, p. 222); a saber: a) Especificidad o legalidad: la nulidad debe estar expresamente prevista en la ley y el juez no puede declarar nulo ningún acto si esa sanción no surge de ella; b) Finalidad: Se integra con el anterior, en cuanto enfoca al acto que no ha cumplido su función; c) Existencia de perjuicio e interés jurídico en su declaración; d) convalidación, ya que es preciso que la omisión o el acto defectuoso no haya sido consentido expresa o tácitamente por la parte interesada y e) la parte que hubiere dado lugar a la nulidad no podrá pedir la invalidez del acto viciado.
Efectuada esta aclaración y retomando la cuestión respecto del domicilio en que debe ser notificada la parte ejecutada, cabe observar que en el juicio ejecutivo también es aplicable la regla del domicilio convencional constituido. El domicilio convencional o de elección (art. 101 del Código Civil) determina el lugar donde deben ser practicadas las notificaciones y emplazamientos ocasionados por el contrato.
Que en el caso bajo estudio, del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, Escritura Pública Nº 27 del 27/02/2001 obrante a fs. 6/21 del Expte. Principal Nº 10.279/01 que tenemos a la vista, la parte deudora prestataria (Baycor S.A.) constituyó domicilio legal en calle Fray José de la Quintana Nº 1092, pisos 3º y 4º de la ciudad de Corrientes, Capital. Asimismo a todos los efectos del contrato de mutuo con garantía hipotecaria las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de Resistencia (Chaco), Corrientes o de la Capital Federal y constituyen sus domicilios en los consignados precedentemente (cláusula IV).
De lo expuesto extraemos que la notificación debió realizarse "en principio" en el domicilio especial o de elección fijado de común acuerdo por las partes.
Así, a fs. 41 se libró mandamiento de intimación de pago y citación de remate al domicilio indicado (el especial).
A fs. 48/50 obra diligenciado el mencionado recaudo, donde surge que en la diligencia se denunció nuevo domicilio en calle Fray José de la Quintana Nº 1078, donde atendió una persona que manifestó ser de la casa sin identificarse. Se negó a pagar por no ser la deudora y tampoco ofreció bienes a embargo. Luego de trabarse embargo, la oficial pública deja constancia que la Sra. que atendió manifestó que dicho lugar no es el domicilio de Baycor S.A. Posteriormente cumple con la entrega del mandamiento y copias para traslado.
A fs. 52 (siempre del expte. ppal.) ante presentación de la parte ejecutante, la Sra. Juez entonces interviniente proveyó: "atento lo convenido por las partes en la cláusula IV del contrato obrante a fs. 6/21 y el domicilio en que se efectuara la diligencia de fs. 50, aclare el recurrente".
Que, a fs. 60 la parte ejecutante solicitó el libramiento de nuevo mandamiento, atento lo resuelto a fs. 52. A fs. 61 se ordena nuevo mandamiento al domicilio especial constituído y a fs. 62 se libra el mismo.
A fs. 70 obra agregado el mandamiento, donde el Sr. Oficial de Justicia informa que se constituyó en compañía del Dr. Alberto Fabián Modi en la calle Fray José de la Quintana a la altura del 1.000, entre las calles San Juan y Rioja (de la ciudad de Corrientes), con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el mandamiento Ley 22.172, constatando que el domicilio donde se debe realizar la diligencia, Fray José de la Quintana Nº 1092 -3º y 4º piso-, NO EXISTE, sí existe la numeración 1094 que es el acceso al único edificio de más de un piso en la cuadra, pero que su tercer y cuarto piso no están terminados, observándose desde el exterior que dichos pisos no poseen aberturas, razón por la cual y conforme lo solicitado por el interviniente Dr. Alberto Fabián Modi, devuelve el mandamiento sin diligenciar.
VIII- Así expuesto los hechos que no son desconocidos por las partes intervinientes, observamos que si bien es cierto que la notificación debió realizarse en el domicilio especial tal como fuera convenido, en autos se ha comprobado por oficial público, que dicho domicilio que denunciara en el contrato la parte deudora, "no existe".
En este contexto, corresponde afirmar que los mandamientos de intimación de pago y citación de remate son tales, en el sentido establecido en el art. 979 del Código Civil. La veracidad de lo que afirma el oficial público que efectúa la diligencia hace plena fe, y sólo puede discutirse en la forma prescripta por el art. 993 del mismo código, es decir, por redargución de falsedad.
En consecuencia, para pretender que la notificación se realice en dicho domicilio, es la parte accionada la que debe demostrar que tal domicilio "sí existe"; si es que existe, como lo manifiesta en la contestación de su expresión de agravios.
Por otro lado, manifestamos que no es carga ni obligación del mutuante averiguar si el domicilio especial denunciado por su contratante prestataria en la convención, es real o no, atento que las partes deben obrar con buena fe (art. 1198 Código Civil) y no existe disposición legal alguna que exija tal circunstancia.
Nos preguntamos -y este es el nudo del debate que merece dilucidarse- si está comprobado por el oficial de justicia que el domicilio especial o de elección no existe, ¿dónde debe realizarse la notificación?. En respuesta a ello, sería absurdo sostener que en el domicilio comprobado como inexistente igualmente debe realizarse la notificación, ya que sería de cumplimiento imposible.
En consecuencia, cabe seguir los principios regulados en materia de notificación establecidas por el código de rito, que establece en su artículo 318 que la notificación debe realizarse en el domicilio real.
Pero resulta preciso distinguir las situaciones contempladas no sólo por el ordenamiento procesal, sino también por los códigos de fondo (por ejemplo los casos de notificación a menores, incapaces, fallidos, fallecidas y personas jurídicas, supuesto este último que sucede en el caso de marras).
Cuando se trata de una persona de existencia ideal si no existe domicilio de elección, por regla general, "la notificación debe realizarse en el domicilio de la sociedad, que es el que figura en sus estatutos" (CNCiv., sala C, 4/7/90, JA, 1990-III-509; sala E, 21/12/80, LL, 1980-C-542), o el domicilio social inscripto ante la Inspección General de Personas Jurídicas (CNCom., sala B, 15/3/79, LL, 1980-C,564), pues el art. 11, inc. 2º de la ley de sociedades (texto según Ley 22.903) establece la validez de las citaciones practicadas en aquél" (cit. por Colombo-Kiper, ob.cit., t. III, p. 615/616).
El punto en cuestión merece mayor explicación, atento los conceptos vertidos por el incidentista en la expresión de agravios, que consideramos pretende tergiversar la disposición legal en estudio (art. 11 inc. 2º de la L.S.C., Nº 19.550).
Sabido es que la sociedad es una persona jurídica distinta de sus miembros, por lo que debe tener un domicilio propio, diferente del de los sujetos que la componen, administran o dirigen (Rivera, Julio César, "Instituciones de derecho civil, Parte General, Ed. LexisNexis, 3ª ed., Bs.As., 2004, t. II, p. 233).
El domicilio de la sociedad, es el lugar donde la empresa desempeñará sus actividades comerciales, y que necesariamente coincide con la jurisdicción del Registro Público de Comercio donde practicó su inscripción. El inc. 2º del art. 11 LS, dispone que el instrumento de constitución debe contener el domicilio de la sociedad, esto implica que se debe determinar la ciudad o provincia en que se domicilia la sociedad, siendo en tal caso la ciudad en la cual se asienta jurídicamente la sociedad (CNCom., en pleno, Quilpe S.A., 31/03/1977, LL, 1977-B-248). El domicilio inscripto determina la competencia judicial, salvo que sea ficticio (CSJN, San Nicolás Refrescos S.A. s/ Pedido quiebra por Lucro, Hilario, 27/10/88, t. 311, p. 2178).
En cuanto a los caracteres, autorizada doctrina los ha estudiado señalando que: A) Se trata de un domicilio legal, como lo dispone el art. 90 CC, en los incs. 3º y 4º; B) Es necesario ya que se debe consignar en el contrato constitutivo; C) Debe ser verdadero, en cuanto que realmente debe existir como domicilio de la sociedad; D) Debe ser único ya que las sociedades tienen un sólo domicilio (Zaldívar, Enrique y otros Cuadernos de Derecho Societario, p. 228).
La sede social, por el contrario, es el lugar más conveniente para el efectivo funcionamiento de los órganos sociales, aunque el patrimonio o los establecimientos se hallaren en otro lugar o lugares, y debe estar ubicada dentro del domicilio de la sociedad... El domicilio interesa al orden público y a los terceros; la sede social es parte de la estructura organizativa de la empresa y sólo interesa a quienes internamente la componen, o en particular mantienen relaciones con ella" (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada, t. I, p. 210, Ed. LL.)
Comenta el autor citado en último término que: El final del inc. 2º del art. 11 dispone que "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", citando la siguiente jurisprudencia que dispone: "El domicilio informado por la Dirección de Personas Jurídicas es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra, se domicilia la sociedad, siendo éste el domicilio real para las notificaciones, diligenciamiento de mandamiento de intimación, no pudiendo ser dejado de lado dado que reviste carácter de forzoso" (SCBA, Banco de Crédito Argentino c/ Agropecuaria Oriental SA s/ Ejecutivo, 15/4/04). En tutela de los terceros que contratan con la sociedad, se hace prevalecer respecto de ellos, la sede inscripta sobre la que efectivamente pueda tener la sociedad" (autor cit., p. 212/213).
Obsérvese que la sede puede indicarse de diversas maneras, a saber: 1) dentro del mismo acto constitutivo de la sociedad como parte integrante del mismo, caso en el que podrá ser modificada únicamente mediante una reforma al contrato social; 2) no mencionar la sede al constituir la sociedad e ingresar el pedido de inscripción de la sede, mediante petición por separado suscripta por la administración de la sociedad (fallo plenario Quilpe S.A. citado infra); y 3) fijar la sede en el mismo instrumento en el cual consta el acto constitutivo, pero por cláusula separada, aclarando que podrá ser modificada ulteriormente mediante comunicación del directorio (ver Roitman, ob. cit, p. 210/212).
Que en el caso bajo estudio, según informe del registro obrante a fs. 33) y contrato de fs. 2/6, extraemos que la sociedad inscribió su domicilio en calle Fray José de la Quintana 1078, Corrientes, Capital; es decir optó por la primera de las opciones. Vale decir, fijó la jurisdicción en la ciudad de Corrientes, Capital e inscribió su sede social en la dirección precedentemente señalada.
En virtud de lo cual, concluimos que la notificación realizada con el mandamiento de fs. 48/50 se llevó a cabo en la sede social inscripta; debiéndose catalogar a la misma como válida y vinculante, conforme lo establece expresamente el art. 11, inc. 2º, última parte de la Ley 19.550, modif. por Ley 22.903.
Abundamos en remarcar lo expuesto con otro precedente que sostuvo: "Se debe reconocer como domicilio legal de la sociedad para terceros el lugar en que se ha fijado la sede social inscripta. La ley presume, sin admitir prueba en contrario, que dicho lugar es la residencia de aquélla, liberando a los terceros de la carga de comprobar cuál es el último domicilio social, con la consiguiente inseguridad jurídica que crearían los sucesivos cambios frecuentemente ocurridos" (CNCiv., Sala E, Davoli, Olga c/ Escaro SA, 10/03/1993, RDCO, 1993-B- p. 229).
En atención de la ponderación esgrimida reiteramos que si existía imposibilidad de diligenciar el mandamiento de intimación de pago y embargo en el domicilio especial constituido, corresponde -tal como se realizó con el primer mandamiento en la causa principal- citar al demandado en la sede social inscripta, por tratarse de una sociedad comercial.
Que, en la realidad fáctica de la presente situación, la oficial notificadora de la ejecución al no encontrar en el domicilio social al órgano actuante (representante) para que reciba la notificación, procedió correctamente conforme lo establece el art. 509, segundo párrafo de nuestro código de rito.
Obsérvese que "la diligencia puede realizarse aunque el deudor (o su representante en caso de ser persona jurídica) no esté presente y sin más trámite, puesto que el art. 531 (art. 509 de nuestro código), no autoriza considerar, en este caso, el aviso previo que prevé para la notificación del traslado de la demanda..." (CNCiv., sala A, 20/12/74, L.L. 1975-B-861, sum. 32.385).
Se pregunta la doctrina qué pasa en ausencia del deudor. Previo a todo se recuerda que el mandamiento es un acto complejo, que cumple las funciones de acto de intimación y citación para oponer excepciones y orden de embargo. Pero, además, también es el acto de traslado de la demanda ejecutiva... Entonces, si el deudor está ausente, cabe distinguir: A) Que donde se realiza la intimación sea a su vez domicilio real (pues la demanda, y en este caso la intimación, debe hacerse a ese domicilio, art. 339, primera parte-art. 318 de nuestro código): en este supuesto se realiza la intimación.
No estando el deudor, y no habiendo dejado suma alguna para el pago de la deuda con lo presupuestado por el juzgado para intereses y costas, se realiza igualmente el embargo... Pero el acto importa también la intimación de pago y citación para oponer excepciones por cinco días, pues deviene de la notificación en intimación que corresponde como traslado de la demanda y que se halla incluida en el mandamiento (art. 141), ya que en el ejecutivo no se aplica el aviso previo del art. 339, segunda parte (art. 318, segunda parte de nuestro rito)..." (Falcón, Enrique, ob. cit., p. 545/547).
Corroborado lo expuesto en los párrafos que anteceden como llevado adelante en el proceso principal, y para contemplar todas las cuestiones controvertidas en los agravios y su contestación, debemos señalar que si bien es cierto que la parte ejecutante luego de diligenciado el primer mandamiento -y ante la advertencia de la magistrada entonces interviniente- solicitó nueva diligencia de intimación de pago y embargo, no puede soslayarse que al comprobarse y plasmarse por el oficial de justicia en la diligencia (ver fs. 70) que el domicilio especial o de elección NO EXISTE, la notificación ya realizada estaba correctamente realizada.
Por tal circunstancia es que solicitó el dictado de la sentencia de trance y remate y por tal situación la Sra. Juez -entonces interviniente- dictó sentencia de trance y remate a fs. 74/75.
No puede entenderse bajo ningún aspecto que el ejecutante procedió en contra de sus propios actos, que la sentenciante también lo hizo de tal manera y que los actos realizados con anterioridad en el proceso carezcan de validez. No existe resolución alguna que así lo disponga; y si la parte ejecutante solicitó nuevo mandamiento que finalmente no se diligenció, pero que demostró la inexistencia del domicilio de elección, no empece para tener por "anulado" la anterior diligencia; de donde surge por efecto legal (art. 11 inc. 2º de la Ley 19.550) que la sociedad demandada ha sido debidamente notificada y se encontraba perfectamente habilitada para el ejercicio de su derecho de defensa.
Corolario de todo lo expuesto, nos lleva a asistir razón al apelante en el sentido que los fundamentos utilizados para nulificar la actuación notificatoria no resultan conforme a la legislación vigente y análisis de las pruebas obrante en la causa principal; cupiendo hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia de fs. 259/264.
IX- Como última cuestión la parte apelante solicita la aplicación de multa por inconducta procesal (temeridad y malicia), entendiendo que la contraria promovió el incidente con alevosía y con el único designio de entorpecer el normal desenvolvimiento del proceso principal.
Respecto de esta cuestión, cabe señalar que en el caso de marras, si bien se demostró la correcta notificación realizada, pese a los esfuerzos interpretativos esgrimidos por la parte incidentista, no encontramos mala fe, ni culpa grave que torne maliciosa la conducta; toda vez que la cuestión mereció un amplio debate jurídico y la misma sentenciante a quo lo entendió favorable.
Por otro lado, la interpretación realizada respecto de los sucesivos mandamientos librados pudo dar lugar al celoso ejercicio del derecho de defensa, no encontrándose una conducta verdaderamente maliciosa en tal actividad.
Ha dicho la jurisprudencia que: "La imposición de sanciones disciplinarias queda librada al prudente arbitrio judicial; ello requiere mesura, para no coartar el derecho de defensa en juicio" (C.N.Civ., sala B, E.D., 85-709); y en el caso de marras encontramos un esfuerzo defensivo a la luz de lo acontecido en autos; más allá de haberse comprobado la inexistencia del domicilio especial denunciado.
Consecuentemente, al pedido de aplicación de multa no corresponde acoger favorablemente.
X- Corolario de todo lo expuesto, en un todo conforme lo dispone el art. 277 del código procesal, procede modificar la imposición de costas que serán a cargo de la parte incidentista vencida, regulando los honorarios de primera instancia conforme arts. 3, inc. b a f y 4, 6, 7 y 27 de la Ley 2011 y modificatorias. Se reconocen dos salarios mínimos ($ 1.560,00), atento la entidad de la cuestión, resultado, eficacia de la defensa y tiempo del desempeño.
Las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelada vencida, conforme lo establecido por el art. 69 del Código Procesal Civil y Comercial y se regulan honorarios con las pautas señaladas precedentemente y la reducción al 30% establecida por el art. 11 de la normativa arancelaria.
Así, esta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, RESUELVE:
I- RECHAZAR la nulidad impetrada.
II- REVOCAR el punto I de la sentencia obrante a fs. 259/264, rechazando el presente incidente de nulidad de notificación, atento los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden.
III- MODIFICAR la imposición de costas de primera instancia, que serán a cargo del incidentista, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales del Dr. ALBERTO FABIAN MODI, como patrocinante, en la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS SESENTA ($ 1.560,00) y como apoderado, en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTICUATRO ($ 624,00), los del Dr. RAFAEL MORANTE SERNEGUET, como patrocinante, en la suma de PESOS UN MIL NOVENTA y DOS ($ 1.092,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS TREINTA y SIETE ($ 437,00), todos con más I.V.A. si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.
IV- IMPONER COSTAS EN LA ALZADA a la parte apelada vencida, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales del Dr. ALBERTO FABIAN MODI, como patrocinante, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA y OCHO ($ 468,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA y SIETE ($ 187,00), los del Dr. RAFAEL MORANTE SERNEGUET, como patrocinante, en la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTIOCHO ($ 328,00) y como apoderado, en la suma de PESOS CIENTO TREINTA y UNO ($ 131,00), todos con más I.V.A. si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.
V-NOTIFÍQUESE, regístrese y devuélvase.
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