"Alquilo Todo S.R.L. s/ recurso de apelación"

Voces: APLICACION SUPLETORIA DE LA LEY ~ CONTRADICCION ENTRE DOCUMENTACION Y REGISTROS CONTABLES ~ CONVALIDACION DE LA NULIDAD ~ DEBIDO PROCESO ~ DECLARACION JURADA ~ DEFRAUDACION FISCAL ~ DESCARGO ~ GESTOR ~ GESTOR PROCESAL ~ INFRACCION TRIBUTARIA ~ INSTRUCCION DEL SUMARIO ~ LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ MULTA ~ NULIDAD ~ NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ PRESENTACION DE LA DECLARACION JURADA ~ PRINCIPIO DE INFORMALISMO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO ~ RECTIFICACION DE LA DECLARACION JURADA ~ SANCION

Tribunal: Tribunal Fiscal de la Nación, sala A(TFiscal)(SalaA)

Fecha: 08/04/2016

Partes: Alquilo Todo S.R.L. s/ recurso de apelación

Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: AR/JUR/61716/2016

Hechos:

Un contribuyente interpuso recurso de apelación contra las resoluciones de la AFIP que le aplicaron sendas multas en relación con el impuesto a las ganancias  y el impuesto al valor agregado, con fundamento en los arts. 46 y 47 inc. a) de la ley 11683. Planteó la nulidad de los actos, por cuanto el juez administrativo desconoció la validez de la presentación del descargo en sede administrativa realizada a través de la figura del gestor de negocios. El Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, declaró la nulidad de las resoluciones sancionatorias.

Sumarios:

1. Las resoluciones que aplicaron multas por defraudación fiscal a un contribuyente resultan nulas, pues no se otorgó acabado cumplimiento al procedimiento esencial y sustancial previsto para el desarrollo del sumario y la protección del derecho de contradicción del encartado, previo a la imposición de la sanción, en tanto el juez administrativo no consideró el descargo presentado en sede administrativa por el gestor de negocios.

Jurisprudencia Relacionada(*)

Igual Sentido

 Tribunal Fiscal de la Nación, sala C, “Demo, Hugo Miguel s/recurso de apelación-impuesto al valor agregado”, 14/10/2011, AR/JUR/89826/2011; Tribunal Fiscal de la Nación, sala B, “Magnano, Rafael Alejandro”, 13/05/2008, AR/JUR/6833/2008

(*) Información a la época del fallo

2. Siendo el sumario instruido al contribuyente un procedimiento de índole administrativa, corresponde aplicar supletoriamente, de conformidad con el art.  116 de la ley 11.683, la legislación que regula los procedimientos administrativos, especialmente el art. 5 del decreto reglamentario 1759/1972, en cuanto dispone que el órgano competente dirigirá el procedimiento ,procurando señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezcan, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije.

3. Si el organismo fiscal entendía que la presentación efectuada por el letrado en los términos del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial no cumplía estrictamente con las exigencias de la ley procedimental, debió, antes de dictar resolución en los sumarios incoados, omitiendo por completo dicha presentación, intimar a la subsanación de las falencias que a su criterio tenía en materia de personería, debiendo tenerse presente el principio de informalidad que rige el procedimiento administrativo y merituando esencialmente la naturaleza del procedimiento sumarial como requisito fundamental de un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio como garantía del orden jurídico.

4. Las multas por defraudación fiscal impuestas a un contribuyente deben ser confirmadas, pues el aspecto material de la infracción quedó configurado con la presentación de declaraciones juradas rectificativas a raíz de la impugnación del fisco y la grave contradicción, a la que alude el inc. a) del art. 47 de la ley 11.683, quedó acreditado por la inspección mediante el cotejo efectuado entre la documentación respaldatoria y las declaraciones juradas originales presentadas en forma inexacta (del voto en disidencia del Dr. Buitrago).

5. Las disposiciones de los arts. 71 y 73 de la ley 11.683 responden al carácter personalísimo e indelegable de las manifestaciones vertidas al formularse un descargo en el marco de un proceso sumarial, por lo que la figura del gestor de negocios  —propia de procesos de distinta naturaleza a la tributaria— no resulta admisible (del voto en disidencia del Dr. Buitrago).

Texto Completo: Causa N° 37.135-I

Buenos Aires, abril 8 de 2016.

El doctor Buitrago dijo:

I. Que a fs. 60/86 y fs. 168/92 se interponen sendos recursos de apelación contra dos resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos —DGI—, ambas de fecha 14 de diciembre de 2012, en virtud de las cuales se imponen a la actora multas de $... y $... en relación al impuesto a las ganancias —sociedades—, correspondiente a los períodos fiscales 2005 a 2008 y 2009 respectivamente. Asimismo, a fs. 317/71 se apela el acto del organismo recaudador de idéntica fecha, por la que se le aplica una multa de $... en relación al impuesto, al valor agregado, períodos 3/2005; 4/2006 a 10/2007, 12/2007; 3,5,6,9/2008 y 2 y 3 de 2009. En todos los casos, las sanciones fueron encuadradas en el art. 46 de la ley 11.683 en función de su art. 47, inc. a).

Luego de describir su actividad —alquiler y venta de máquinas y andamios para empresas y usuarios particulares— formula los agravios que le merecen los actos en recurso, los que si bien son sustancialmente análogos, por una razón de mejor orden metodológico se expondrán por separado.

En primer lugar (resolución 3990/2012, Ganancias períodos 2005 a 2008), enfatiza que la presentación del descargo de defensa en sede administrativa, que efectúa por intermedio de un abogado que invoca la figura del gestor de negocios (art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), es plenamente válida. Entiende que mal puede el Fisco negar tal actuación (para pretender así tener por acreditados los cargos formulados) con fundamento en el art. 32 del Decreto reglamentario de la ley 19.549 y en la medida que aquella figura resulta incompatible con el art. 73 de la ley de rito. Sostiene por el contrario, con apoyo en numerosa jurisprudencia, que no puede desconocerse el ejercicio regular de la abogacía aduciendo el secreto fiscal para terceros. Denuncia también una reiterada animadversión en su contra, lo que hace pasible al organismo recaudador de sanción por temeridad y malicia.

Por otra parte, articula la excepción de prescripción de las facultades del ente fiscal para aplicar multa en relación al período 3 de 2005.

Expone luego los motivos por los cuales considera improcedente la sanción aplicada. En este sentido, advierte que la instrucción del sumario —basado en las consideraciones realizadas en su momento por el inspector actuante—, son imputaciones vagas e imprecisas. Señala que no se explica de qué forma se habrían omitido ventas, o computado pasivos de manera improcedente, o no declarar rodados o llevar a cabo operaciones infringiendo la ley antievasión. Agrega que no se configura en la especie ninguna contradicción en los términos del art. 47, inc. a) de la ley de procedimiento, ni mucho menos ardid o ánimo defraudatorio que permita subsumir su conducta en la figura en cuestión.

Aduce también la falta de prueba de la conducta fraudulenta imputada, aspecto subjetivo que en todos los casos debe ser ponderado. Considera que las presunciones legales no son hábiles para aplicar la sanción prevista en el art. 46 de la ley 11.683, y luego, pormenorizadamente, refuta cada uno de las cargos imputados, para concluir que ninguna de ellos constituye la “grave contradicción”‘ que exige el inc. a) del art. 47 de la ley 11.683.

Por último, solicita se reencuadre su conducta en la figura del art. 45 de la ley procedimental.

En relación a la resolución 3992/2012 (ganancias, ejercicio 2009) desarrolla idénticos argumentos a los expuestos anteriormente, para de tal modo agraviarse de la denegatoria de actuar en el sumario a través de la figura del gestor de negocios y para sostener la improcedencia del sumario en los términos del art. 46 de la ley 11.683, así como la falta de prueba de la conducta fraudulenta imputada. Peticiona también el reencuadre de su conducta en el art. 45 de la ley citada.

En lo que hace a la multa aplicada por resolución 3991/2012 en punto al Impuesto al valor agregado, sus agravios también son idénticos a los expuestos con anterioridad. Asimismo, plantea la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para aplicar multa respecto al período 3/2005. Solicita también el reencuadre de su conducta en el art. 45 de la ley citada.

II. Que a fs. 85/99; 203/09 y fs. 381/88 contesta la representación fiscal los traslados que se le confirieran solicitando, por los argumentos de hecho y derecho que expone, la confirmación de los actos en recurso.

III. - Que a fs. 398 obra el pronunciamiento de este Tribunal en Pleno por el cual se dispone la acumulación de las causas mencionadas en los “vistos”.

IV. - Que fs. 411, habiéndose declarado las causas como de puro derecho, se elevan a consideración de esta Sala.

Finalmente, a fs. 417 pasan a sentencia.

V. Que en ejercicio de las funciones que le son propias, el ente fiscal procedió a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la actora, una firma cuya actividad principal es la de alquiler y venta de máquinas y andamios para empresas y usuarios particulares.

Como consecuencia de ello, efectuó diversos ajustes en relación al impuesto a las ganancias (omisión de ingresos, deudas sin justificar, cómputo de deducciones improcedentes en concepto de previsión para despidos y celebración, de operaciones contrariando la ley antievasión) que originó la presentación por parte del responsable de declaraciones juradas rectificativas y, a la postre, la iniciación de los correspondientes sumarios que concluyeron con las multas aquí apeladas.

VI. - Que la recurrente, en relación a las tres resoluciones recurridas (n° 3990/12; 3991/12 y 3992/12), plantea su nulidad. Ello, por cuanto considera que es válida la presentación del descargo de defensa en sede administrativa a través de la figura del gestor de negocios prevista en el art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, validez que fuera desconocida por el juez administrativo.

Ante todo, debo advertir que considero que ambas partes equivocan el fundamento de sus posturas al centrar la discusión en la aplicación subsidiaria del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación y, en particular, con su compatibilidad o no con la figura del secreto fiscal (art. 73 de la ley 11.683).

Así lo pienso porque en esta etapa de la evolución del derecho tributario no puede desconocerse que no existe diferencia ontológica alguna entre las infracciones fiscales y las penales ya que, como ha dicho nuestro Mas Alto Tribunal “..el eventual y secundario interés fiscal que puede existir en su percepción no altera la naturaleza sustancialmente punitiva de las multas tributarias y aduaneras que llevan a la aplicación a su respecto de los principios del Código Penal..” (Fallos: 267:457). Ello, claro está, en la medida que la propia ley no disponga lo contrario o exista una derogación implícita del Código por ser incompatible la norma de la ley penal fiscal o la finalidad del objeto tutelado por ella con los principios generales de aquella rama del derecho (Fallos: 211:1567; 287:74, entre muchos otros).

En el mismo sentido, este juzgador señaló que en rigor, si se toma como criterio decisivo la índole de la reacción prevista por el ordenamiento jurídico para cada tipo de ilícito, (fiscales y penales) se debe convenir que el correspondiente a las primeras tiene un carácter fundamentalmente represivo o punitivo, que hace a que ambas tengan idéntica sustancia. Y agregué que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido carácter penal a las multas de la ley de impuestos internos, así como a las figuras de omisión y defraudación fiscal (Fallos: 200:340; 211:1381; 212:240) (cfr. “Apache S.A.”, Tribunal Fiscal de la Nación, Sala “A” 29/05/2000.

Por lo tanto, la cuestión que suscita este debate puntual, si bien se ve, pasa por la aplicación supletoria del Código Procesal Penal a las disposiciones del Título I de la ley 11.683, supletoriedad que es factible en virtud de lo previsto por el art. 116 de la ley 11.683 y en la medida que aquella resulte compatible con la ley procesal tributaria específica.

Así como el art. 71 de la ley 11.683, en lo que aquí interesa, exige se le otorgue al presunto infractor la oportunidad de formular por escrito su descargo y ofrecer todas las pruebas que hagan a su derecho, por su parte al art. 73 prescribe que el sumario “...será secreto para todas las personas ajenas al mismo, pero no para las partes o para quienes ellas expresamente autoricen”, ambas resultan acordes con los principios básicos del Código Procesal Penal.

En efecto. Dichas disposiciones (garantías) responden al carácter personalísimo e indelegable de las manifestaciones vertidas al formularse un descargo en el marco de un proceso sumarial, por lo que no cabe sino concluir que la figura del gestor de negocios (propia de procesos de distinta naturaleza a la tributaria) no resulta allí admisible, lo que así debe entenderse.

Debo agregar que la jurisprudencia invocada por el recurrente en sustento de su tesis es notoriamente improcedente, en tanto se relaciona a la actuación del gestor de negocios en el marco de los procesos ante este Tribunal.

La nulidad planteada, por tanto, debe ser desechada. Costas por su orden, atento que la cuestión fue resuelta por argumentos distintos a los esbozados por la representación fiscal.

Por último, en lo que atañe a la petición de sanción formulada por la actora en los términos del art. 45 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, la misma resulta notoriamente ajena al debate de autos.

VII. - Que tanto al atacar la resolución 3990/2012 como la 3992/2012 la apelante plantea la excepción de prescripción de las acciones del fisco para aplicar multa en relación al período 3 de 2005 (ganancias e IVA).

Que en la medida que la solución a la que corresponda arribar se encuentra supeditada a la existencia o no de eventuales nuevas infracciones (art. 68, inc. —a— de la ley 11.683), el planteo será examinado luego de resolver la procedencia de éstas.

VIII. - Que corresponde examinar ahora la procedencia de las multas apeladas en autos.

Cuadra advertir ante todo que ellas tienen como común origen los ajustes practicados en relación a las declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias (omisión de ingresos, deudas sin justificar, cómputo de deducciones improcedentes en concepto de previsión para despidos y celebración de operaciones contrariando la ley antievasión) con su correlativo efecto en el impuesto al valor agregado.

Los hechos así relatados, configuran para el Fisco Nacional la conducta que reprimen los artículos 46 y 47 inc. a) de la ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modific.), ordenando la instrucción de sumario, el que concluyó con la resolución sancionatoria que ahora se recurre.

IX.- Que al respecto el artículo 46 establece: “El que mediante declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas, sea por acción u omisión, defraudare al Fisco, será reprimido con una multa de dos (2) hasta diez (10) veces el importe del tributo evadido”.

En consecuencia, tres son los elementos esenciales que deben concurrir para que se configure el ilícito: 1) la existencia de una conducta dolosa; 2) que ésta se manifieste a través de ocultaciones u otras maniobras; y 3) medie un perjuicio al Estado. Se ha dicho así que su aspecto objetivo consiste en establecer si en la realidad fáctica se exteriorizaron los elementos del tipo o figura penal y que no ha existido una causa de justificación que enervara la antijuricidad de la conducta y, luego de analizado, precisar la imputabilidad del autor, lo cual no tiene relación con determinado hecho, sino que se refiere a la situación del sujeto.

Por consiguiente, cuando el organismo administrativo pretende aplicar la sanción prevista en el artículo 46 deberá acreditar no sólo la conducta omisiva del gravamen sino también el proceder engañoso o malicioso mediante la comisión de actos positivos y personales. Por lo tanto, no basta para su configuración acreditar sólo el elemento material de la figura, ya que ello no conlleva por sí solo el elemento doloso requerido por el ilícito analizado, pues, como ha dicho esta Sala, el ente recaudador debe acreditar no sólo la conducta omisiva, sino también la maliciosa o engañosa (“Cometa S.A.”, sentencia del 03/12/1997).

Por ende, el Fisco debe probar el soporte fáctico de la presunción de dolo, el que debe ser cierto y no meramente conjetural. Una vez probado el mentado soporte, luego se infiere la conducta dolosa; empero, la vinculación entre el soporte fáctico y el hecho presunto, tiene que ser unívoca, sin margen razonable para una consecuencia distinta.

X. - Que en lo atinente al encuadre de la conducta de la actora, la resolución recurrida ha receptado la presunción del artículo 47 inciso a) de la ley 11.683, que dispone: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas cuando: a) Medie una grave contradicción entre los libros, registraciones, documentos y demás antecedentes correlativos con los datos que surjan de las declaraciones juradas o con los que deban aportarse en la oportunidad a que se refiere el último párrafo del artículo 11...”

Cabe señalar que se entiende como presunción a “aquella operación lógica tendiente a afirmar la existencia o dimensión de un hecho desconocido a partir de uno conocido, que según la experiencia le sigue o precede” (vide entre otros, Indumix S.R.L., del 14/07/2003). En el caso de las establecidas en el artículo 47 de la ley de rito (texto ordenado en 1998), a partir de un hecho cierto que debe ser probado por el organismo recaudador (los descriptos en sus 5 incisos) se deriva la afirmación sobre la probabilidad de la existencia de otro hecho (que ha existido la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas), lo que posibilita tener por cierto que se obró en fraude al Fisco.

Las presunciones contenidas en el referido artículo son relativas, ya que dispensan de la prueba del hecho presumido al Organismo Fiscal favorecido por ella. Sin embargo, siendo presunciones “iuris tantum” pueden ser refutadas por el contribuyente mediante el desarrollo de una probanza en la cual se acredite la falsedad o inexistencia del hecho presumido.

XI. - Que corresponde entonces analizar en base a lo expuesto en los párrafos anteriores, si resulta ajustada a derecho la aplicación de la sanción apelada y el encuadre efectuado por el Organismo Fiscal.

XII. - Que en cuanto al elemento objetivo, estos juzgadores entienden que el mismo ha quedado configurado atento a que se omitió el ingreso del tributo debido en tiempo y forma, tal como surge de las actuaciones administrativas.

En efecto, dicha conducta quedó refrendada con la confección y presentación que la propia recurrente hizo de las declaraciones juradas rectificadas. Al respecto, cabe advertir que las mismas no fueron presentadas en forma voluntaria sino que se debieron a un estímulo exógeno constituido por la impugnación de los funcionarios del Fisco, quedando acreditado por lo tanto el aspecto material de la infracción.

Por otra parte, cabe señalar que el artículo 13 de la ley derrito establece expresamente que “...el declarante será también responsable en cuanto a la exactitud de los datos que contenga su declaración, sin que la presentación de otra posterior, aunque no le sea requerida, haga desaparecer dicha responsabilidad.”

XIII. - Que en lo que respecta al elemento subjetivo cabe reiterar que el Juez Administrativo ha receptado la presunción contenida en el inciso a) del artículo 47.

A juicio del suscripto, la “grave contradicción” a la que alude el inciso a) quedó acreditada por la inspección actuante mediante el cotejo efectuado entre la documentación respaldatoria aportada a la fiscalización y las declaraciones juradas originales presentadas en forma inexacta, como con detalle se explícita en los considerandos de los actos impugnados.

Cabe señalar que la recurrente, a pesar de contar con amplias posibilidades en esta instancia, no aportó en autos probanza alguna que permitiera derribar las conclusiones a las que arribó el ente fiscalizador, limitándose a formular una serie de elucubraciones meramente dogmáticas y sin sustento en la realidad fáctica.

En efecto, en sus escritos recursivos se circunscribe a aseverar lo contrario de lo afirmado por el juez administrativo, sin intentar probar sus asertos

XIV. - Que como resultado de los hechos y fundamentos alegados debe considerarse correcta la conclusión a la que arriba el juez administrativo en la resolución en recurso, toda vez que el comportamiento observado por la actora, según surge de las constancias de autos, ha asumido el carácter de fraudulento.

Por lo tanto, el pretendido reencuadre de su conducta en la figura del art. 45 de la ley 11.683 no puede prosperar.

En virtud de lo expuesto, las sanciones aplicadas, previstas en los artículos 46 y 47 inc. a) de la ley procedimental, con la reducción prevista en el artículo 49 de la citada ley 11.683, han sido adecuadamente encuadradas y ponderadas, razón por la cual corresponde su confirmación.

Por último, y a fin de dar respuesta a los distintos argumentos de la actora, cabe añadir que es improcedente la invocación de la jurisprudencia invocada (Fallos: T° 312:447) en torno a la posibilidad de aplicar las presunciones legales al campo del derecho infraccional pues, más allá de que no se comparte la interpretación que se extrae de dichos precedentes, lo cierto es que en el caso no hubo determinación de oficio sobre presunta, sino que ella se practicó con conocimiento cierto de la materia imponible

XV. - Que tal como se adelantar en el Considerando VI, cabe analizar en este estadio la excepción de prescripción articulada por la apelante respecto a los períodos 3 de 2005 de los impuestos a las ganancias y al valor agregado.

En este sentido, habiendo quedado acreditada la comisión de nuevas infracciones con posterioridad a dichos períodos, tal como se resolvió en los considerandos precedentes, éstas operaron como causales interruptivas del curso prescriptivo (conf. art. 68 inc. a de la ley 11.683.

Ello así, la defensa previa no puede prosperar. Costas al vencido.

Por lo expuesto voto en el sentido de: 1) rechazar la excepción de nulidad planteada por la recurrente; distribuyendo las costas por su orden; 2) rechazar la excepción de prescripción planteada por la apelante, con costas y 3) confirmar, en todas sus partes, las resoluciones apeladas, con costas.

El doctor Pérez dijo:

I. Que adhiere al relato de los hechos de la causa que efectúa el Vocal preopinante.

II. Que corresponde en primer lugar pronunciarse respecto del planteo de nulidad que introduce la recurrente en cuanto a que el Organismo Fiscal no consideró el descargo presentado en sede administrativa por considerar inaplicable el artículo 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación en el procedimiento sumarial seguido en sede administrativa.

Que conforme se desprende de las actuaciones administrativas correspondientes a estos autos, se dictó la resolución por la cual la Jefa (Int.) de la División Jurídica de la Dirección Regional Neuquén de la Dirección General Impositiva resolvió instruir sumario a la aquí recurrente. Con posterioridad, el Sr. Diego Klenner, en su carácter de socio gerente de la contribuyente solicitó vista de las actuaciones y la suspensión de plazos hasta la conclusión del lapso a otorgar para la misma. Dicha presentación la efectúa con el patrocinio letrado del Dr. G. L. B., conjuntamente con quien constituye domicilio.

Con fecha 04/10/2012 el Organismo Recaudador emitió resolución concediendo la vista solicitada por el término de diez días y otorgando una ampliación de plazo de quince días para presentar el descargo, señalando asimismo que el plazo original se encontraba suspendido desde la fecha del pedido de vista hasta el vencimiento del plazo acordado. La misma es notificada tanto en el domicilio fiscal como en el constituido.

Luego, con fecha 06/12/2012 el Dr. G. L. B. —quien había suscripto la anterior presentación como patrocinante— presenta el descargo respecto de la instrucción sumarial, invocando el carácter de gestor a tenor del artículo 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, en atención al vencimiento del plazo estatuido.

Que con fecha 14/12/2012 y sin ninguna actuación previa, el Organismo Fiscal dicta las resoluciones apeladas en autos en donde señala “Que transcurrido el tiempo otorgado el contribuyente no ha hecho uso del derecho de defensa que la Ley le concede”, agregando luego en relación a la presentación efectuada por el Dr. B. que “...no cumple con la exigencia expresamente establecida en el art. 32 - Titulo IV - Actuación por Poder y Representación Legal del Decreto N° 1759/1991... y por otra parte el art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación no resulta de aplicación supletoria a los sumarios reglados por los artículos 71 y concordantes de la Ley N° 11,683... toda vez que aquel precepto prevé una solución que resulta incompatible con el art. 73 de la Ley de Rito Fiscal., en cuanto, dispone expresamente “El sumario será secreto para todas las personas ajenas al mismo, pero no para las partes o para quienes aquéllas expresamente autoricen”.

Que respecto del secreto del sumario invocado por el Fisco, en contra del firmante del descargo resulta al menos llamativo toda vez que el Dr. B. había suscripto la presentación de solicitud de vista y suspensión de plazo como patrocinante de la contribuyente y el propio Organismo Fiscal notificó en el domicilio constituido en dicha presentación la resolución por la que acordaba la vista y la suspensión de plazos, precisamente en la persona del Dr. G. L. B., conforme cédula de notificación obrante a fs. 73/74 del Cuerpo Jurídica Ganancias de los antecedentes administrativos.

Que por otra parte, siendo el sumario instruido a la recurrente un procedimiento de índole administrativa corresponde aplicar supletoriamente, de conformidad con el artículo 116 de la ley 11.683, la legislación que regula los Procedimientos Administrativos. Así como el Ente Fiscal, por aplicación supletoria se remite al artículo 32 del Decreto N° 1759/1972 (t.o. en 1991) en lo atinente a las formas en que los apoderados o representantes acreditarán la personería; también resulta de aplicación supletoria el artículo 5° del citado decreto reglamentario en cuanto dispone: “El órgano competente dirigirá el procedimiento procurando:... d) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezcan, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades”.

Ello así, si el Organismo fiscal entendía que la presentación efectuada por el Dr. B. en los términos del art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 116 de la ley ritual), no cumplía estrictamente con las exigencias de la ley procedimental, debió antes de dictar resolución en los sumarios incoados, omitiendo por completo dicha presentación, intimar a la subsanación de las falencias que a su criterio tenía en materia de personería, debiendo tenerse presente el principio de informalidad que rige el procedimiento administrativo y merituando esencialmente la naturaleza del procedimiento sumarial como requisito fundamental de un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio como garantía del orden jurídico y cuya inobservancia no podría válidamente ser saneada por la existencia de un proceso posterior, particularmente en el caso de la aplicación de sanciones como en el presente (en igual sentido, “Industrias Record S.A.”, TFN, Sala “B”, sentencia del 10/11/1993).

Que en el caso se evidencia que no se otorgó acabado cumplimiento al procedimiento esencial y sustancial previsto para el desarrollo del sumario y la protección del derecho de contradicción del encartado previo a la imposición de la sanción (en este sentido “Construcciones del Sur”, “Anaeróbicos S.A.” y “Magnano Rafael Alejandro”, sentencias de la Sala “B” de fecha 19/05/2004, 17/05/2005 y 13/05/2008, respectivamente).

Que ello así se advierte que se ha configurado un vicio de tal gravedad que obliga a declarar la nulidad de los actos recurridos. Con costas

El doctor Vichi dijo:

Que adhiere al voto del doctor Pérez.

Por ello, en mérito al resultado de la votación que antecede, se resuelve: Hacer lugar a la excepción de nulidad articulada por la recurrente. Con costas. Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas de la causa y archívese. — Ignacio J. Buitrago. — José L. Pérez. — Juan C. Vicchi.