NEUQUEN, 10 de
marzo de 2005.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos
autos caratulados: "CUINIAS
OTILIA CONTRA HIDRACO S.A. S/COBRO DE ALQUILERES", (Expte. Nº291210/2),
venidos en apelación de la SECRETARIA DE JUICIOS EJECUTIVOS NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,
CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos
autos a estudio del Cuerpo en mérito al recurso interpuesto por la actora a
fs.60, contra el decisorio de fs. 58/59 vta. que hace lugar a la nulidad del
mandamiento de intimación de pago y embargo diligenciado a fs.45/47 y dispone
el libramiento de uno nuevo.-
Expresa agravios
a fs 63/65. Entiende la actora que, habiéndose cumplido la notificación para
que la accionada reconozca su calidad de inquilino y para exhibir el último
recibo de alquiler el 20 de Marzo de 2003, sin haberse manifestado contra dicho
acto, dio su consentimiento para que los sucesivos actos se continúen
realizando allí, y le comprende lo previsto en el art. 171 del CPCyC. que tiene
por inadmisible un planteo de esta naturaleza.
Agrega que la
demandada nunca negó ni desconoció aquélla notificación inicial, ni cuestionó
la actividad de sus dependientes que la recibieron, ni planteó que la misma
debía cumplirse en la ciudad de Buenos Aires. Asimismo insiste en la
extemporaneidad del pedido de nulidad del contrario, y señala que dicha parte
omitió expresar cualquier defensa o excepción, derecho que debió ejercer en tal
presentación, no negando siquiera su calidad de inquilino ni invocando no
adeudar suma alguna, aspectos que alejan de cualquier posibilidad de un
perjuicio o daño, como el que debió invocar al interponer la incidencia (de
nulidad contra el mandamiento) el 3-11-04 y hace notar que tampoco negó la
calidad de empleado del Sr. Jorge Rodríguez, quien manifestó ser empleado de la
empresa al recibir la intimación y que la misma se domiciliaba allí.-
Corrido el
pertinente traslado, es contestado por la contraria a fs. 67 y vta., quien pide
el rechazo del recurso, con costas.-
II.- Analizadas
las constancias de autos, y el planteo de nulidad realizado por la ejecutada,
concluimos que el recurso debe prosperar.-
Ello así, por
cuanto al plantear la nulidad la demandada no dio cumplimiento a lo prescripto
por el art. 545 del ritual.-
En efecto, con
el escrito pertinente debió la ejecutada de acuerdo a lo establecido en los
arts. 545 y 542 del ritual, depositar la suma fijada en el mandamiento u oponer
las defensas o excepciones pertinentes (conf. Inc.1º art. 545 C.Proc.).-
La presentación
de la accionada se limitó a la alegación de que el domicilio en que se
diligenció el mandamiento no sería el de la sede social de la empresa, que el
lugar sería solo un obrador donde no trabajan administrativos ni personas
estables, el que –según dice- habría sido dejado en el lugar sin ser atendidos
por persona alguna y que recién con fecha 27-10-03 un operario “encontró” el
mandamiento y dio aviso del mismo en la empresa.- Basado en esta circunstancias
es que dice que no se cumplió con las formalidades que deben seguirse para el
diligenciamiento del mismo.-
Los hechos en que sustenta la nulidad tampoco responden todos a la realidad, pues se desprende de las constancias de diligenciamiento del mandamiento, que fue recibido por un empleado, conforme lo expresado por el Oficial de Justicia, quien da fe.-
Sin perjuicio de ello, la deficiente expresión del perjuicio ocasionado por el vicio esgrimido, no se suple con la mera imposibilidad de responder a la intimación, ya que debe expresarse cuales fueron las defensas que se vio privado de oponer.-
Concretamente con relación a las ejecuciones y los requisitos exigidos para tratar el tema en estudio, Palacio y Alvarado Velloso en el “Cód. Proc.Civ.y Com.de la Nación”, Tº 9º, expresan: “En razón de no corresponder la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico (Tº 4º,p. 546), el CPCN, 545 y normas concordantes especifican el principio general establecido en el art. 172 del mismo ordenamiento y exigen, como requisito para obtener aquella declaración, que el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones.” (pág. 397 y fallos allí citados).- Y agregan: “En el primer caso el interés jurídico reside en evitar el pago de intereses y de las costas devengadas con posterioridad al acto inválido, y en el segundo caso en acreditar la efectiva indefensión sufrida a raíz de la imposibilidad de plantear las defensas en el momento oportuno.-“
Los hechos en que sustenta la nulidad tampoco responden todos a la realidad, pues se desprende de las constancias de diligenciamiento del mandamiento, que fue recibido por un empleado, conforme lo expresado por el Oficial de Justicia, quien da fe.-
Sin perjuicio de ello, la deficiente expresión del perjuicio ocasionado por el vicio esgrimido, no se suple con la mera imposibilidad de responder a la intimación, ya que debe expresarse cuales fueron las defensas que se vio privado de oponer.-
Concretamente con relación a las ejecuciones y los requisitos exigidos para tratar el tema en estudio, Palacio y Alvarado Velloso en el “Cód. Proc.Civ.y Com.de la Nación”, Tº 9º, expresan: “En razón de no corresponder la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico (Tº 4º,p. 546), el CPCN, 545 y normas concordantes especifican el principio general establecido en el art. 172 del mismo ordenamiento y exigen, como requisito para obtener aquella declaración, que el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones.” (pág. 397 y fallos allí citados).- Y agregan: “En el primer caso el interés jurídico reside en evitar el pago de intereses y de las costas devengadas con posterioridad al acto inválido, y en el segundo caso en acreditar la efectiva indefensión sufrida a raíz de la imposibilidad de plantear las defensas en el momento oportuno.-“
En ese sentido
es conteste la jurisprudencia al afirmar que: “La nulidad de la ejecución, ya
se oponga como excepción o como incidente, persigue fines análogos a los que
justifican en el proceso de conocimiento la de defecto legal en la forma de
proponer la demanda, es decir, resguarda el presupuesto procesal de la
regularidad de las formas imprescindibles para la defensa de derechos, por lo
que cabe sentar, como principio, que en tanto quede asegurada esa defensa en
juicio corresponde –por economía procesal- evitar retrotraer el procedimiento y
entrar a conocer directamente sobre el fondo de la cuestión.” (Cám.1º, Apel.
Mar del Plata, Juris.Arg. 1971, secc. Reseñas, pag.207, nº89).-(en Morello-Sosa
y Berizonce en Cód. Proc...,VI-B,p.344)
Sabido es que,
para que sea viable la nulidad de la ejecución debe tener apoyo en lo normado
por el art.545 del Código Procesal. “En consecuencia, si no consiste su
sustento en lo expresamente preceptuado en los incisos 1º y 2º de dicha norma,
y siendo que la nulidad contemplada por el citado artículo es la del
procedimiento de ejecución y no la del título ejecutivo, la misma deviene
improcedente (COLOMBO, Código procesal civil y comercial de la Nación, 1969,
v.IV, p. 166 y sigs.) y jurisprudencia citada por Morello-Sosa y Berizonce en
ob.y página citada).-
Y, “Si al
deducir el incidente o, en su caso, al oponer la excepción, el ejecutado no
depositó la suma fijada en el mandamiento ni indicó cuáles eran las excepciones
que obstaban al progreso de la ejecución, ello obsta a su viabilidad” (art. 545
C. Proc.). “Para que haya un interés tutelable no sólo ha de concretarse el
vicio que afecta el acto, sino también cuáles son las defensas o excepciones que
pudo oponer al progreso de la ejecución, que tiene como presupuesto un título
ejecutivo, que goza de una fehaciencia in límine. La sola mención de haberse
visto imposibilitado para defenderse de la demanda instaurada, o de oponer
excepciones, sin siquiera mencionarlas, no importa el cumplimiento de lo
normado en el art. 543 prealudido, ni tampoco con lo que prevé el art. 172 del
mismo cuerpo legal, para la procedencia de la nulidad de los actos procesales.”
(Conf.COLOMBO, Cód.Proc.Civ.y Com.de la Nac.,4º ed.,t.II, p. 103, nota 406 bis;
Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa B-n48.392, reg.sent. 125/80, en ob.cit. p.
345).
En conclusión de
todo lo expuesto, y jurisprudencia precitada, corresponde revocar la resolución
recurrida toda vez que la nulidad no fue planteada dentro de los parámetros
exigidos por los arts. 545, 542 y 172 del Cód.Proc., y por lo tanto, debe ser
desestimada, declarándose la validez del acto impugnado, con costas a la
demandada vencida (art.69 C.Proc.), difiriéndose la regulación de honorarios
respectiva para el momento de dictar sentencia (arts. 6, 7, 35 y 40 L.1594).
Las costas de
Alzada también deberán ser impuestas a la accionada, difiriéndose la fijación
de los honorarios para su oportunidad (art. 15 L.A.).-
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Revocar la
resolución de fs.58/59 vta. en todo cuanto ha sido materia de recurso, y en
consecuencia, rechazar la nulidad articulada por la accionada y declarar eficaz
el mandamiento de intimación de pago diligenciado con fecha 10 de Octubre de 2003
(fs.45/47), conforme lo expresado en los considerandos respectivos.-
II.- Costas de
ambas instancias a la demandada vencida (art. 69 C.Proc.), difiriéndose las
regulaciones de honorarios respectivas para su oportunidad (conf.arts. 6, 7,
35, 40 y 15 de la Ley 1594).-
III.- Regístrese
y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Znb.
Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ
Dra. Norma Azparren
SECRETARIA
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