" Sarachaga S.A. c. Cocilovo Monjo, Daniel Antonio y Otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagares - recurso de apelación"

Voces: CONVALIDACION DE LA NULIDAD ~ DEFECTO DE NOTIFICACION ~ INCIDENTE DE NULIDAD ~ JUICIO EJECUTIVO ~ NOTIFICACION ~ NULIDAD

Tribunal: Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba(C5aCivyComCordoba)

Fecha: 24/11/2015

Partes: Sarachaga S.A. c. Cocilovo Monjo, Daniel Antonio y Otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagares - recurso de apelación

Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: AR/JUR/76780/2015

Hechos:

Con posterioridad al dictado de la sentencia en un proceso de ejecución pagarés se presentó el demandado solicitando la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la demanda. El juez rechazó el incidente. La Cámara confirmó la decisión.

Sumarios:

1. La sentencia que rechazó el incidente de nulidad planteado por el demando en un proceso ejecutivo debe ser confirmada, pues el nulidiscente omitió cumplir con el requisito formal de manifestar cuando y de qué modo tomó conocimiento de la existencia del proceso, falta que impide el progreso del planteo, en tanto resolver lo contrario importaría otorgar una herramienta abusiva para quien, conociendo la existencia del juicio, tenga la posibilidad de dejar pasar indefinidamente el tiempo hasta el final del juicio para plantear la nulidad en cuestión.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Córdoba, noviembre 24 de 2015.

 Considerando: I. Que a fs. 495 el demandado incidentista, deduce recurso de apelación en contra del resolutorio precitado. Concedido el mismo y luego de los trámites de ley, se radica la causa en esta instancia, donde se cumplimentan los trámites de ley.

II. Expresa agravios el recurrente a fs. 506/520, haciendo un relato de lo acontecido en la presente causa. Refiere que con fecha 18 de mayo de 2001 el apoderado “Benito Roggio e Hijos S.A.” en representación de Sarachaga S.A. promovió juicio ejecutivo en contra de sus mandantes persiguiendo el cobro de once pagarés con la cláusula sin protesto en dólares estadounidenses. Así, proveída la demanda- lo que no correspondía atento a que los documentos base de la acción no revestían el carácter de títulos ejecutivos- la actora procedió a notificar remitiendo dos cédulas, una a un lugar en el que nunca residieron (fs. 105) y otra dirigida al domicilio de calle ... de barrio Bella Vista (fs. 106), domicilio real de los demandados hasta el año 1998 pero no al momento de interposición de la demanda.

Explica que la falta de notificación le imposibilitó oponer defensa alguna por desconocimiento de la existencia del proceso, por lo que habiéndose declarado rebeldes a los demandados, se dictó sentencia ordenando la ejecución en su contra. Señala que a fs. 120, 122 y 125 lucen cédulas de notificación cursadas por el apoderado de la actora a sus conferentes al domicilio de Diego Zavaleta, por las que se notifica de la sentencia y la ejecución de ella. Desde otro costado, pone de manifiesto que con fecha 6 de abril de 2010 se notifica a la Sra. María de los Angeles Valdez del remate del inmueble sito en calle Diego de Zavaleta. Agrega el impugnante que el 2 de abril de 2010, la Sra. Valdez se presenta en autos cuestionando la subasta y manifiesta que con fecha 11 de febrero de 2010 su esposo Julio Manzanel promovió tercería de mejor derecho con efectos de tercería de dominio, a la que el juez a quo hizo lugar.

Agrega que a fs. 254 la Sra. Valdez acompaña instrumento de cesión por la cual la actora Sarachaga S.A. le cedió a ella y a su esposo Manzanel con fecha 16/07/1998 los derechos y acciones que tiene y le corresponden sobre el inmueble emergente del boleto de compraventa celebrado con la Sra. Adriana Nora Carvajal de Cocilovo de fecha enero de 1998, quien le entregó como parte de pago de la vivienda ubicada en calle ...”. Expone que, con todo ello lo que quiere poner de resalto es que las notificaciones cursadas al domicilio de Diego Zavaleta 960 no cumplieron con su cometido toda vez que, ese inmueble había sido entregado con fecha enero de 1998, por la Sra. Carvajal a la propia Sarachaga S.A. “como parte de pago” de otro inmueble que le adquirió a ésta.

Luego de dicho relato, como primer agravio cuestiona el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 78 CPC que efectuara para el supuesto de que el pedido de nulidad de lo actuado fuera considerado extemporáneo. De tal modo, manifiesta que la a quo al denegar el pedido de inconstitucionalidad del art. 78 CPC y rechazar sin tratamiento el pedido de nulidad de lo actuado, incurre en un claro supuesto de arbitrariedad. Se queja de que la inferior al haber rechazado el tratamiento de la petición, convalida un proceso que no fue notificado a sus poderdantes; más cuando éstos comparecen al tomar conocimiento de su existencia les cuestiona no haber manifestado cuando lo hicieron, cuando la obligación procesal de notificar se encuentra a cargo de la actora.

Así, refiere que el día que su parte tomó conocimiento de proceso fue el día en que Antonio Cocilovo Monjo compareció en estos obrados, es decir el día 19/11/2012 (fs. 293) y consultadas las constancias de autos resulta que el expediente no se encontraba en ese momento en el Tribunal pues estaba prestado a la contraria sin justificación procesal alguna desde el día 15/11/2012, decretándose la participación de Cocilovo Monjo el día 19/11/2012. El día 11/12/2011 compareció la codemandada Adriana Nora Carvajal y ese mismo día se formuló pedido de nulidad. De tal modo, indica el impugnante que si V.E. entendiera que el término para plantear la nulidad se encontraba vencido para el demandado Cocilovo, se debe concluir que no lo estaba para la codemandada Carvajal.

Por otro lado, refiere que su parte lo que solicitó es la declaración de nulidad de todo lo actuado y sólo para el supuesto de que se ataque la presentación por extemporánea se pide la declaración de inconstitucionalidad del art. 78 CPC en cuanto dispone un término de cinco días desde que se tiene conocimiento del hecho o acto nulo para la formulación del planteo al respecto. Esgrime que resulta inconsistente por contrario a las constancias obrantes en la causa que el planteo de inconstitucionalidad de los demandados ha sido efectuado en forma genérica sin expresar en concreto las razones por las cuales considera que se conculcan o vulneran las garantías constitucionales que cita, ni indicar de qué modo la norma que impugna estaría en conflicto con los derechos que invoca. En una palabra y a modo de cierre de este agravio, manifiesta que el pedido de declaración de nulidad de lo actuado, se produjo ni bien se tuvo conocimiento respecto de qué trataban las presentes actuaciones, que el mismo en modo alguno devino extemporáneo. Sin embargo y para el supuesto de que hubiera sido así, se requirió la declaración de inconstitucionalidad del art. 78 del CPC y que atento la distinta entidad de los derechos en colisión y que de quedar firme la sentencia dictada en autos, se legitimaría una total arbitrariedad con un despojo patrimonial carente de fundamento legal.

Luego de ello, el apelante insiste en que le agravia que la inferior haya desestimado en el auto bajo recurso el planteo de nulidad, sin tratamiento alguno. Así, explica que la falta de comunicación denunciada responde al hecho de que la demanda y los actos procesales posteriores fueron notificados en un domicilio que no era el de sus poderdantes, lo que generó su indefensión en el proceso que transcurrió en rebeldía. Asimismo, destaca que la actora conocía esa situación antes de proponer la demanda, ya que los Sres. Cocilovo y Carvajal con fecha 5 de enero de 1998 hicieron entrega a “Sarachaga S.A.” del inmueble donde ésta posteriormente practicó las notificaciones. En definitiva, señala que la actora notificó la totalidad del proceso en un inmueble que antes del inicio de las actuaciones, había sido cedido a un tercero. Agrega que la realidad expuesta trajo aparejado que los demandados no pudieran articular ninguna defensa por desconocimiento y además de las violaciones a las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio, se le adicionaría la transgresión del principio del principio de intangibilidad del patrimonio atento el estado de avance de la causa que los coloco ante el riesgo real y concreto de que se ejecute la sentencia.

Luego, esgrime que el juez como director del proceso contando con elementos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y suspender el trámite de ejecución en progreso, nada hizo. Insiste en que la a quo también se equivoca al darle trámite a la demanda, pues los documentos base de la acción devienen inejecutables atento se encuentran ilegalmente alterados, toda vez que la actora sustituyó unilateralmente la designación de beneficiario de los mismos, por lo que la inferior debió actuar en consonancia con las leyes de fondos y de procedimiento.

En otro orden de ideas, destaca que las constancias de autos revelan que la sentencia es arbitraria, pues la inferior ratifica al rechazar los planteos de sus mandantes sin siquiera escucharlos recurriendo a la interpretación y aplicación desmesurada de una norma procesal (art. 78 CPC) y en desmedro de las garantías constitucionales evidentemente lesionadas. Luego de citar legislación y doctrina en orden a la revisión de la sentencia aun cuando se encuentren vencidos los términos para recurrir, señala que la cuestión merece tratamiento y resolución favorable atento la gravedad de las violaciones de las garantías constitucionales denunciadas.

Luego de formular reserva del caso federal, solicita se acoja el recurso de apelación interpuesto y se revoque en forma íntegra el auto impugnado.

III. Ingresando al análisis de la expresión de agravios presentada por el demandado ante esta sede, adelantamos criterio en sentido contrario a su procedencia.

El Sr. Daniel Antonio Cocilovo Monjo comparece a fs. 293 con fecha 19/11/2012 y la codemandada Sra. Adriana Nora Caravajal lo hace a fs. 295 con fecha 11/12/2012, esta última, el mismo día de interposición del incidente de nulidad. Asimismo a fs. 299 vta. ambos comparecientes manifiestan que “recién tuvimos acceso concreto a las actuaciones, reitero, el día 4 de diciembre pasado de manera que esta incidencia es introducida en tiempo y forma”.

Para justificar el rechazo de la incidencia, la sentenciante expuso que “analizando las constancias de autos, del escrito de fs. 297/301 surge que los Sres. Adriana Nora Caravajal y Daniel Antonio Cocilovo Monjo si bien manifiestan la fecha en que efectivamente tuvieron acceso al expediente, omiten en todos los casos, manifestar de qué forma y en qué fecha tomaron conocimiento de la existencia del proceso y al no mencionarlo opera la convalidación tácita del supuesto acto irregular por el transcurso del plazo establecido legalmente para cuestionarlo. Como dije, yerran los nulidicentes al efectuar el cómputo del plazo al día en que afirman haber tenido acceso al expediente, es decir el 04 de diciembre de 2012, por cuanto debe contarse desde que los rebeldes tuvieron noticias del pleito. Pues, en ese instante, por haber llegado a saber de la existencia del juicio seguido en su contra, entran en conocimiento de la ausencia o defecto de la citación, y desde allí corren los cinco días que el Código establece.”.

El argumento central del rechazo entonces, conforme lo transcripto, fue la convalidación de los demandados del vicio denunciado, al no haber manifestado en qué fecha y de qué forma se anoticiaron del presente proceso lo que, a criterio de la sentenciante importa la improcedencia de la nulidad. Dicho argumento, en esta sede no ha sido cuestionado, limitándose el apelante a señalar que no se encontraba vencido el plazo, entre otros planteos. Pero sin lugar a dudas, no se ataca el fundamento central del rechazo, esto es: Que al presentarse el incidente, no se dijo cuándo ni cómo se habían anoticiado del presente expediente. Ello justifica la declaración de deserción técnica del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada al no haber atacado el argumento central (dictum) del rechazo del incidente de nulidad.

En esta misma línea se pronuncia el Sr. Fiscal de Cámaras al señalar que “del libelo introductivo de agravios de los recurrentes no se advierte que hayan realizado embate alguno en contra de dicho pronunciamiento, toda vez que se quejan en orden al rechazo del incidente de nulidad interpuesto, pero nada dicen en relación a la convalidación tácita.” Y “En una palabra, los recurrentes omiten por completo descalificar el decisorio, atacar los argumentos y señalar los errores de los que adolece el pronunciamiento de la juez de primera instancia. Es decir, que el recurso de apelación carece de entidad técnica como para abrir la competencia del Tribunal de Alzada para que revise los motivos por los cuales la iudicante de anterior instancia rechazó el incidente de nulidad incoado, ya que los demandados recurrentes no cumplieron adecuadamente con la carga que le impone el art. 371 del Cód. Proc. Civ. y Comercial.”(Del punto IX.2. del dictamen agregado en autos).

Sin perjuicio de ello, y para mayor satisfacción del recurrente cabe señalar que la doctrina especializada en el tema, con toda claridad apunta que “...es dable resaltar que la indicación del tiempo y modo en que llegó a conocimiento del nulidiscente la existencia del vicio es gravitante, porque hace a la demostración de la oportunidad del planteo de invalidez y por este camino a su sinceridad, debiendo soportar la carga de la prueba de la fecha que invoca con la consecuencia jurídica de tener por no verificadas sus alegaciones. En otros términos, no basta con afirmar que el inicdente de nulidad se promueve dentro de los cinco días de haberse verificado el vicio procesal, ‘pues la suerte del proceso no puede quedar librada a la ‘percepción’ de una de las partes. Admitir lo contrario significaría abrir la puerta a cualquier ‘inescrupuloso’ que espera el final del juicio para plantear el incidente de nulidad” (Díaz Villasuso, Mariano, Cód. Proc. Civ. y Comercial de la Provincia de Córdoba, 1ª ed., Córdoba, Advocatus, 2013, T. I, p. 224).

El demandado apelante, si bien realiza un esfuerzo argumentativo a los fines de revertir lo resuelto, no logra conmover lo dispuesto por la a quo, con precisión y contundencia en los argumentos. Es que el hecho de haber tomado conocimiento de la existencia del proceso, genera en el anoticiado la carga procesal de averiguar de qué proceso se trata y cuál es la causa por la cual no ha podido tomar conocimiento con anterioridad de su existencia. En idéntico sentido, el Tribunal Superior de Justicia, como guardián de las formas procesales, ha dicho que “...el solo hecho del conocimiento del juicio, cualquiera sea la forma y la vía a través de la cual se haya obtenido, incluido por tanto el modo extrajudicial, basta para convertir la rebeldía involuntaria en que se encontraba el demandado -impedido de comparecer a defenderse en razón de la ignorancia en que se hallaba respecto de la existencia del proceso- en una rebeldía voluntaria que sólo puede imputarse a él mismo. De allí entonces que, a partir de ese momento, deba considerarse que el accionado queda plenamente habilitado para denunciar la invalidez del proceso desarrollado a sus espaldas a raíz de una citación practicada en forma ilegal, corriendo como consecuencia desde ese instante el plazo de la ley cuyo vencimiento provoca el consentimiento tácito” (Auto N° 350 del 03/11/2010).

De esta manera, si el nulidicente no manifestó cuando tomó conocimiento de la existencia del proceso ni de qué modo, el incidente no puede prosperar. Se insiste luego en que, resolver lo contrario, importaría (ad absurdum) otorgar una herramienta abusiva para quien, conociendo la existencia del juicio, tenga la posibilidad de dejar pasar indefinidamente el tiempo hasta el final del juicio para plantear la nulidad en cuestión. Es por ello que se comparte la solución dada por la sentenciante con respecto a la omisión formal destacada, la cual obsta a la procedencia del incidente y, por lo tanto, del recurso de apelación intentado.

Dicho esto, e ingresando al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 78 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, debemos señalar que se comparte la solución que propicia el Sr. Fiscal de Cámaras al señalar que “no se advierte de los términos en que fueron expuestos los agravios, que la normativa en cuestión (art. 78 CPC) aniquile alguno de sus derechos constitucionales. En este sentido, los recurrentes simplemente refieren que “resulta inconsistente por contrario a las constancias obrantes en la causa” lo resuelto por la jueza, sin invocar siquiera los derechos constitucionales que se han violado ni precisar cuál es el agravio concreto que le genera la aplicación de la norma atacada de inconstitucional, en el caso en análisis.” (del punto IX.1. del dictamen). Es que el pedido de inconstitucionalidad de una norma, debe encontrarse fundado en razones concretas que justifiquen tal tacha, siendo insuficiente una alegación genérica y vacía de contenido como la expuesta ante esta sede, sin expresar siquiera cuál es el derecho constitucional inculcado. Por todo ello entonces, al no haberse invocado agravio constitucional alguno al cuestionar el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 78 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, corresponde rechazar dicho pedido.

Conforme lo expuesto entonces, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, con costas a cargo del apelante atento a no existir motivos para apartarse del principio objetivo de derrota contenido en el art. 130 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, a cuyo fin se estiman provisoriamente los honorarios del Dr. S. M. M., en el equivalente a 8 jus (art. 40 ley 9459).

Por lo expuesto; se resuelve: 1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, confirmando la resolución en todo cuanto dispone 2.- Costas a cargo de los apelantes a cuyo fin se estiman provisoriamente los honorarios del Dr. S. M. M., en la suma de pesos ... ($ ...) equivalente a ocho (8) jus. Protocolícese, hágase saber y bajen. — Joaquín Ferrer. — Rafael Aranda. — Claudia Zalazar.