En la ciudad de La Plata, a 3 de junio de 2009,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que
deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, de Lázzari, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen
los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.956, "Colángelo,
Heriberto Tristán contra Saune, Javier Omar y otra. Daños y perjuicios.
Beneficio de litigar sin gastos".
A N T E C E
D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la
sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda por daños y
perjuicios promovida por el actor Colángelo contra Javier Omar Saune, N. L. F. y
los padres de ésta, extendiendo la condena a la compañía aseguradora (v. fs.
613/628 vta.).
Se
interpuso, por las codemandadas Fraccasa y Federación Patronal Seguros S.A.,
recurso extraordinario de nulidad.
Oído
el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose
la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I
O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
V O T A C I
O N
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
1. El tribunal
a quo confirmó la sentencia dictada en la instancia de origen que hizo
lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por el actor Colángelo
contra Javier Omar Saune, N. L. F. y los padres de ésta, extendiendo la condena a la
compañía aseguradora (v. fs. 613/628 vta.).
2.
Contra lo así decidido, los codemandados F. y
Federación Patronal Seguros S.A. ‑por apoderado‑ interponen el recurso
extraordinario de nulidad bajo estudio (v. fs. 632/634 vta.), denunciando la
conculcación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
Alegan
una irregular integración del tribunal emisor del fallo. Sostienen que la
mayoría de votos supone la concurrencia de magistrados habilitados para
componer el citado cuerpo colegiado. Así, destacan que el doctor Pilotti, a
pesar de haberse excusado en esta causa, en razón de haber intervenido como
juez de primera instancia (admitida por los restantes magistrados), de todos
modos dictó sentencia definitiva, contribuyendo con su voto a formar la mayoría
exigida por el art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial (v. fs. 632/633).
Por
tal circunstancia, solicitan se declare la nulidad de la sentencia.
3.
Coincido con el dictamen del señor Subprocurador General en que el recurso no
puede prosperar.
a.
Más allá de la razón que les asiste a los quejosos sobre la excusación del
doctor Pilotti y la aceptación de ésta por parte de los otros magistrados (v.
fs. 450), y sin perjuicio de lo resuelto en las Ac. 66.011 (sent. del 31‑III‑1998)
y Ac. 77.374 (sent. del 21‑XI‑ 2001), en las que se declaró la nulidad por la
misma circunstancia (rúbrica y adhesión de la sentencia por parte de un juez
excusado), pero con un sólo Camarista habilitado (el subrayado me
pertenece); es lo cierto que en el sub lite
‑pese al error en el que incurrió la alzada‑ la mayoría de fundamentos
requerida por la manda constitucional denunciada como infringida (art. 168,
Const. prov.) fue alcanzada por los votos de los doctores García Festa y
Viglizzo (v. fs. 613 y 627 vta./628), lo que determina la suerte adversa del
planteo nulificante articulado (conf. art. 298, C.P.C.C.).
Verdad
es que el art. 168 de la Carta Magna local dispone ‑en su segundo apartado‑
que, cuando se trata de tribunales colegiados sus miembros deben dar su voto de
modo individual en todas las cuestiones esenciales a decidir, debiendo
concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas. En esto consiste el
estándar ideal de una sentencia válida. Pero, ello no implica que a la luz del
texto constitucional resulten per se
inválidas aquellas sentencias que se han conformado con sólo dos de los votos
de los jueces que componen el tribunal colegiado ‑obviamente, siempre que
conformen mayoría‑ cuando uno de sus tres miembros no ha concurrido válidamente
con su voto a integrar el fallo.
En
definitiva, la irregularidad imputada al decisorio en crisis no encuentra su
carril de embate en el sendero previsto por el art. 296 y siguientes del Código
Procesal Civil y Comercial, ya que ‑pese a que la participación en el acuerdo
de un juez excusado constituya una infracción a las reglas de integración del
tribunal‑ ello no ha provocado en el sub
lite la conculcación de las formalidades previstas en los arts. 168 y 171
de la Constitución provincial, única hipótesis de andamiaje del recurso extraordinario
de nulidad (arts. 161, inc. 3, ap. "b" de la Carta local; 296 del
ordenamiento adjetivo).
Ha
expresado reiteradamente este Tribunal que por imposición constitucional sólo
puede atenderse por vía del recurso aludido la ausencia de voto individual, la
omisión de tratamiento de una cuestión esencial, la inexistencia de mayoría de
opiniones acerca de cada una de ellas o la falta de fundamento legal del fallo
(conf. causas Ac. 94.349, resol. del 15‑VI‑2005; Ac. 99.006, resol. del 11‑IV‑2007;
C. 90.969, sent. del 10‑X‑2007, entre otras), sin posibilidad de extender dicho
elenco, aun por analogía (C. 96.033, sent. del 7‑II‑2007).
Queda
claro, por lo expuesto precedentemente, que no puede pregonarse en el sub lite la violación de la manda
estatuida en el art. 168 de la Ley Suprema bonaerense, ya que la sentencia
atacada cuenta con mayoría de opiniones. Cualquier otra infracción normativa
relativa a la integración de la Cámara sentenciante o a la imparcialidad de alguno
de los votantes, de la que se siga agravio para la parte, debe ser planteada a
través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (arts. 161, inc. 3,
ap. a Const. pcial.; 279, C.P.C.C.).
Por
los mismos fundamentos, no podría compartirse la tipificación de la sentencia
atacada como "inexistente", calificación que en todo caso se debería
utilizar en la hipótesis de ausencia de mayoría de opiniones, es decir, en
situaciones en las que por la apuntada falencia no puede verificarse cuál es la motivación que sustenta el decisorio.
Cierto
es que la Constitución provincial determina que para que "exista"
sentencia debe concurrir dicha mayoría (v. mi voto en la causa L. 58.844, sent.
del 2‑VI‑1998, en la que adherí al doctor Pettigiani) pero ‑reitero‑
no es este el caso de marras, razón por la cual
considero que la impugnación articulada no puede prosperar.
b.
En cuanto la denunciada carencia de fundamentación legal atribuida al
pronunciamiento recurrido (v. fs. 632 y vta.) resulta infundada. En el caso, de
una simple lectura del fallo atacado observo que las citas legales pertinentes
aparecen consignadas (v. fs. 627). De modo tal que no se advierte la infracción
del art. 171 de la Constitución provincial.
Por
todo lo expuesto, de conformidad con lo aconsejado por el señor Subprocurador
General, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettigiani dijo:
I. El fallo dictado a fs. 613/628
en que el señor Vocal doctor Abelardo A. Pilotti suscribe ‑en segundo término‑
adhiriendo al precedente, constituye un acto jurídico procesal inexistente ya
que carece de los presupuestos necesarios para incoar una relación de derecho
adjetivo, por lo que en todo caso, dicho acto, no podría ser convalidado ni
verse beneficiado con los efectos de la preclusión. Ello así pues solicitada la
excusación por el mencionado juez de Cámara (fs. 450), ello por haber
participado en las presentes actuaciones como juez de primera instancia (conf.
fs. 425 y anteriores), y siendo la misma aceptada (fs. 450), tal magistrado se
hallaba inhabilitado para intervenir en los autos, y menos aun para participar
en el proceso de toma de decisión y dictado de la sentencia definitiva de segunda
instancia (arg. art. 32, C.P.C.C.).
En
tales condiciones, despojado el firmante de su jurisdictio, su intervención resulta manifiestamente extraña al
proceso y en consecuencia irrelevante para su progreso e impotente para
configurar acto jurídico procesal alguno, por lo que resulta un imperativo su
descalificativo como tal (conf. arts. 14, 17 inc. 7º, 19, 28, 30, 32, C.P.C.C.;
33 inc. "c", 35 ‑a contrario
sensu‑ 47, 48 y ccdtes., ley 5827).
Enseña
el maestro Llambías, rescatando la "feliz expresión de Moyano" que la
inexistencia de los actos jurídicos es una "noción primordial del
razonamiento y de la lógica" que corresponde a ciertos hechos materiales,
a los cuales falta algún elemento esencial para ser un acto jurídico (Llambías,
Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, 5ª ed., Ed.
Perrot, 1877, p. 567).
Afirma
por su parte Eduardo J. Couture, que el acto procesal es una especie dentro del
género del acto jurídico, cuyo elemento característico es que el efecto que de
él emana se refiere directa o indirectamente al proceso ("Fundamentos del
Derecho Procesal Civil", 3ª ed., 123, p. 201).
Siendo
esto así, más allá de los principios propios que se adjudiquen al derecho
procesal (ver Juan Francisco Freire Aurich, "Acto Procesal
Inexistente" en "La Ley", 1994‑E‑doct. 1427), advertimos que no
puede sino existir sustancial identidad en la calificación de un hecho que, no
llegando a adquirir materialidad de acto jurídico, mucho menos podrá tenerla de
acto procesal.
En
palabras de Couture serán actos procesales aquellos hechos que "aparecen
dominados por una voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir
derechos procesales" (op. cit., 125, p. 202) y para Goldschmidt (citado
por Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Anotado y Comentado", Abeledo Perrot, 1969, art. 34, párr. 5, II, D, pág.
202) aquéllos "de las partes y del juez que forman la situación procesal,
es decir, que constituyen, modifican o extinguen expectativas, posibilidades o
cargas procesales o dispensan de cargas", y tanto si no aparece expresada
voluntad sustancial idónea alguna, como si no existe aptitud para generar
ninguno de los mencionados efectos no podemos siquiera imaginar la formación de
un acto procesal.
Afinando
aún más el concepto, podemos afirmar que la sentencia de marras "carece de
los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica"
(Palacio, Lino Enrique, 349, p. 151, siguiendo a Liebman, Manuale, pág. 222),
lo cual determina que no podamos siquiera
"a su respecto hablar de desviación, ya que se trata de algo que ni
siquiera ha tenido la aptitud para estar en el camino (...) No es un acto sino
un simple hecho". "Es en cierto modo, el problema del ser o no ser
del acto. No se refiere a la eficacia, sino a su vida misma" (Couture, op.
cit., nº 234, pág. 377).
En
síntesis, un acto en todo caso frustrado, nonato, impotente para la producción
de efectos jurídicos (en este caso procesales) insusceptible de convalidación e
innecesitado de invalidación (Couture, op. y loc. cits.), no resultando necesaria
su invocación ‑aunque la puede hacer cualquier interesado, incluso quien
hubiere dado lugar a la producción del acto (Lino Palacio, op. cit., p. 154)‑
bastando meramente su constatación por parte del juez.
Así,
la intervención del magistrado excusado, tanto en el acto deliberativo del
Acuerdo, como finalmente en la rúbrica de la sentencia de alzada, importó
llevar adelante dicho acto procesal de una forma contraria a la expresamente
prevista en las leyes (conf. arts. 14, 17 inc. 7º, 19, 28, 30, 32, C.P.C.C.; 33
inc. "c", 35 ‑a contrario
sensu‑ 47, 48 y ccdtes., ley 5827), en violación a la previsión contenida
en el art. 168 de la Constitución provincial.
II. Esta Corte ha decidido que "la formalidad del Acuerdo es requisito
esencial para la validez del fallo, pues sin él no puede considerarse cumplida
la disposición constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto
individual de los jueces, a fin de dejar establecida la mayoría de opiniones
que determinará la sentencia definitiva, por lo cual
su omisión acarrea la nulidad, como ocurre cuando ha sido dictada en forma de
simple auto" (Ac. 33.088, sent. del 11‑IX‑1984; Ac. 77.989, sent. del
21‑III‑2001).
Si
bien se ha establecido que "el art.
168 de la Constitución de la Provincia reglamenta sobre las formalidades que
debe reunir la sentencia y no respecto de la integración del órgano
sentenciador, por lo cual la presunta
defectuosa composición del tribunal ‘a quo’ no es tema cuya reparación puede
intentarse por medio del recurso extraordinario de nulidad" (Ac.
89.599, sent. del 7‑XII‑2005; entre otras), en el caso no se trata
exclusivamente de ponderar la incorrecta integración del tribunal emisor del
decisorio recurrido; sino que, por sobre ello, en el caso, es la participación
del magistrado excusado, en el acto mismo del acuerdo, la circunstancia que
compone el vicio que impide concebir la legítima existencia del decisorio.
"El acuerdo es la base y el fundamento
legal de la sentencia, es parte integrante de la misma, y sin él no puede entenderse
que haya fallo válido" (conf. Ac. 33.637, sent. del 21‑XII‑1984).
Luego,
la participación de los magistrados integrantes del tribunal a quo en el acto del Acuerdo (art.
266, C.P.C.C.) hubo de generar el imprescindible debate ‑ante los mismos‑ sobre
las cuestiones a ser decididas; de modo que la presencia del juez excusado en
el acto que devino luego en la redacción de la sentencia de fs. 613/628,
necesariamente opinando y discurriendo sobre cuestiones que le estaban vedadas,
alterando la imparcialidad propia del acto, evidencia la carencia de uno de los
requisitos indispensables para su configuración jurídica (conf. doct. art. 266,
C.P.C.C.; fs. 613).
III. Más allá de que finalmente la
decisión haya sido adoptada por unanimidad ‑entre los tres magistrados
partícipes del acto‑ cierto es que en dicho acto procesal deliberativo
participó un magistrado que poseía un impedimento legal que obstaba a su
presencia, de modo que la adecuada forma del acto ‑art. 168, Constitución
provincial‑ nunca fue en verdad alcanzada. Debieron haber participado del acto
deliberativo en la alzada sólo los magistrados que se hallaban habilitados a
formar parte de él, eventualmente integrando el tribunal con un tercer
magistrado distinto del excusado (conf. arts. 14, 17 inc. 7º, 19, 28, 30, 32,
C.P.C.C.; arts. 33 inc. "c", 35, 47, 48 y ccdtes., ley 5827). La
citada garantía constitucional supone y exige de los órganos jurisdiccionales,
la debida transparencia e imparcialidad en su accionar, de manera que en el sub judice, la forma en que fue
emitido el decisorio en crisis devela la ausencia de tales garantías, axiomas
del sistema de administración de justicia propio de un gobierno republicano
(Preámbulo, arts. 1, 5, 18, 19, 33, 75 inc. 22, 123 y ccdtes Const. nacional;
1, 10, 11, 15 y ccdtes. Const. provincial).
Las
particularidades señaladas, constatadas en un acto procesal de suma
trascendencia para el proceso como lo es el dictado de la sentencia de mérito,
dado el imperativo constitucional (instituido como corolario del principio de
debido proceso legal ‑art. 168, Constitución de la Provincia de Bs. As.‑) que
custodia las exigencias mínimas necesarias de aquélla para que sea tenida como
tal, me convencen de la solución que propicio ya que el vicio destacado altera
la génesis del acto decisorio y obsta a la regular formación o plasmación de la
voluntad de quienes deben ejercitar la alta función de impartir justicia, yerro
que en definitiva pone bajo sordina la manda constitucional citada (voto del
suscripto en Ac. 74.459, sent. del 29‑IX‑2004).
La
confianza en el sistema de justicia no se alcanza, ni se mantiene, ni se
fomenta, con la proclama y defensa de las garantías y potestades de las que han
sido investidos los magistrados sin exigir, al mismo tiempo, que la labor del
judicante, durante todo el proceso de formación de la decisión, observe los
valores propios de la delicada función que ejerce.
IV. Si bien el suscripto tiene dicho
que el recurso extraordinario de nulidad fundado en la violación de los arts.
168 y 171 de la Constitución de la Provincia resulta inadmisible cuando el
pronunciamiento de la Cámara fue dictado con el voto coincidente de dos de sus
miembros, ya que conforma la mayoría requerida por la manda constitucional
(conf. causas Ac. 64.994, resol. del 25‑III‑1997; Ac. 70.684, resol. del 7‑IV‑1998;
Ac. 72.706, resol. del 6-X-1998; P. 63.361, sent. del 16‑III‑1999), semejante
solución no puede proponerse en la especie pues en tales precedentes la mayoría
de opiniones había sido alcanzada por la sola participación de dos magistrados,
sin que junto a ellos se integrara el órgano decisor ‑en el proceso de debate,
formación y emisión del pronunciamiento definitivo‑ con un tercer magistrado
excusado, con la consecuente afrenta del proceso deliberativo y en patente violación
de las mencionadas normas procesales y constitucionales que regulan la forma en
que debe llegarse a dicha mayoría de opiniones constitucionalmente reclamada
(arts. 17 inc. 7º, 28, 30, 32, C.P.C.C.; 33 inc. "c", 35 ‑a contrario sensu‑ y ccdtes., ley 5827;
168 Const. provincial).
V.
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani, a excepción
de lo que expone en el apartado I.
Entiendo
asimismo conveniente reproducir las razones que expusiera el doctor Soria en la
causa C. 91.744 (sent. del 11‑III‑2009) a saber: "... b. Es doctrina de
esta Corte que la exigencia de la firma del juez en la sentencia contenida en
el art. 163 inciso 9º del ordenamiento procesal refiere la concurrencia de un
magistrado que se encuentre habilitado para integrar el tribunal emisor del
fallo (doct. arts. 14, 32 y concs. del C.P.C.C.; cf. Ac. 66.011, sent. del 31‑III‑1998,
causa L. 77.251, sent. del 25‑VI‑2003, entre otras). No se alude, por ende, a
un juez abstracto. Por lo tanto, y salvo los casos de integración previa, un
magistrado ajeno a la causa no puede dictar ningún pronunciamiento en ella;
caso contrario se estaría infringiendo la garantía constitucional del juez
natural (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. nacional y 8 del Pacto de San José de
Costa Rica)".
"Ahora
bien, así como ‑v. gr.‑ un juez de primera instancia no puede sin más rubricar
una sentencia de otro juzgado o Cámara, de igual o distinto fuero, pues carece
de jurisdicción para ello, en igual situación se encuentra quien, poseyendo tal
atributo, ha sido apartado del conocimiento de la causa ya sea por excusación o
por recusación (cf. Ac. 66.011 y causa L. 77.251, ya citadas)".
"La
situación habida en la causa (juez inhabilitado por excusación que, no
obstante, firma sentencia), es sustancialmente asimilable a la que prevé el
art. 32 del Código Procesal Civil y Comercial para el magistrado que, impedido
de intervenir, dicta resoluciones que no sean de mero trámite (cf. Ac. 66.011,
ya cit., Ac. 77.374, sent. de 21‑X‑2001)".
"c.
En efecto, el instituto de la excusación ‑al igual que la recusación con causa‑
es un mecanismo de excepción, cuya aplicación provoca el desplazamiento de la
legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del
principio constitucional del juez natural, en miras de tutelar la imparcialidad
de los magistrados llamados a intervenir en un determinado asunto (cf.
C.S.J.N., Fallos 326:1512)".
"Siendo
ello así, cuando ‑como acontece en el sub
examine‑ en la sentencia ha participado en la deliberación y votación un
juez de cámara que previamente se había excusado, petición que había sido
aceptada y notificada a las partes, cabe descalificar el fallo como acto
judicial válido en la medida en que se vulnera el principio de imparcialidad de
los jueces (cf. C.S.J.N. Fallos 316:1710 e in
re 'Salvat c/ Luis Solimeno e hijos S.A. s/ Accidente de trabajo', causa S.
1168.XXXVI, sent. del 10‑IV‑2001)".
Voto
por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,
votó también por la negativa.
Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N
C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el
señor Subprocurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso
extraordinario interpuesto, declarándose nula la sentencia dictada. La causa deberá
volver a la Cámara de origen para que, integrada como corresponda, dicte un
nuevo pronunciamiento. Costas por su orden (conf. art. 298, in fine, C.P.C.C.; Ac. 64.422, sent. del 28‑IX‑1999; y su
aclaratoria del 22‑XII‑1999).
Notifíquese
y devuélvase.
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