Función
de las formas procesales penales.
La moderna doctrina
procesal ha señalado que para construir una teoría de las nulidades en el marco
del proceso penal, cabe delimitar la especial función que cumplen las formas
procesales en esta rama jurídica.
En primer lugar es dable destacar que además de ordenar la
actividad procesal de los sujetos que intervienen en el proceso penal - para
dotarlo de seguridad jurídica-, su finalidad esencial es la de limitar el poder
punitivo estatal y así evitar que éste se lleve a cabo de un modo discrecional.
Clasificaciones
de formas procesales
El acto procesal penal
puede ser normado de diversas formas.
1.- Formas explícitas e
implícitas.
Expresa: cuando está
prevista explícitamente en la ley (por ej. Art. 337 CPPN auto de
sobreseimiento).
Implícita o virtual:
esta establecido de forma tácita, es decir, no se establece en la norma (por
ej. La acusación fiscal es condición de validez de la sentencia condenatoria).
2.- Formas positivas y
negativas-
Positivas: conjunto de
requisitos que establece la ley que deben darse respecto a la estructura del
acto o del sujeto.
Negativas: formas que
no deben verificarse en el acto como condición de validez del mismo.
(relacionados con el cumplimiento de principios constitucionales)
3.- Formas realizadoras
de reglas constitucionales y formas ordenadoras del proceso penal.
Las primeras tienen
como objetivo hacer efectivo un derecho constitucional del imputado.
Las ordenadoras
determinan como debe realizarse un acto procesal, como por ej. Una
notificación.
4.- Formas esenciales y
formas accidentales o sustanciales y no sustanciales. O primarias y
secundarias.
El orden jurídico
reacciona frente a la irregularidad de las primeras.
Nulidades
procesales penales
1. Específicas y
genéricas.
Especifica: la norma
establece requisitos de validez y en la misma norma establece la nulidad para
el caso del incumplimiento de la forma.
Genéricas: la sanción
de nulidad se establece en la norma, sino que es consecuencia ante la
inobservancia de requisitos ordenados de manera general.
2.- Expresas y
virtuales o implícitas.
Expresas: tal como las
formas establecen requisitos expresamente, también la sanción de nulidad esta expresamente
establecidas por ley.
Las nulidades
implícitas, en cambio, son aquéllas no establecidas específicamente en la ley,
pero que surgen de la violación de un derecho constitucional. No es posible que
el ordenamiento procesal prevea la sanción de nulidad en cada caso. Tienen
lugar siempre que se viole un principio rector del derecho penal (por ej. La
prohibición de reformatio in pejus en
la apelación).
3.- Nulidades absolutas
y relativas.
Esta clasificación se
relaciona con la clasificación de formas procesales realizadoras de reglas
constitucionales o simplemente ordenadoras.
Tesis de Binder para el
estudio de las irregularidades de los actos procesales en el proceso penal
Propone el estudio del
tema desde un enfoque político-constitucional.
Critica la teoría
unitaria que tiene su génesis en el derecho francés que desarrolló una teoría
de las nulidades de los actos jurídicos, en cuanto cumplen finalidades
diferentes.
Muchos de sus conceptos
fueron extrapolados luego al derecho procesal –que, como explica Arazi, no ha
construido una teoría propia acerca de los actos procesales- y esta
circunstancia nos ha llevado al excesivo ritualismo formal.
El autor sostiene que
hay que depurar la explicación del sistema de nulidades en el proceso penal
analizando sus funciones y las razones políticas del conjunto de normas que
regulan la invalidez procesal.[1]
Sustancialmente las
formas de los actos procesales en el proceso penal cumplen funciones de tutela
de intereses de los sujetos vinculados al mismo, especialmente del imputado.
Propone el análisis
desde tres ópticas diferenciadas:
1)
Sistema de garantías que protege al
imputado de la violación de los principios que salvaguardan su persona del uso
abusivo del poder penal.
2)
Principio de institucionalización del
conflicto, según el cual las formas procesales regulan el derecho de la víctima
a la reparación (tutela efectiva), pero sosteniendo la prohibición de la
autodefensa;
3)
Principio de objetividad que rige la
actuación del Ministerio Público Fiscal.
Asimismo entiende
Binder que debe abandonarse el principio de legalidad, en cuanto sostiene que
“legalidad” no significa que esté previsto en la ley, sino un sistema cerrado y restrictivo de
interpretación.
Ideas de Pessoa
En una obra muy
exhaustiva, el autor también propone un nuevo marco de estudio para las
nulidades en el proceso penal y coincide con Binder en cuanto a que éste debe
construirse desde una base constitucional, fundamentalmente por los derechos
constitucionales en juego, tales como la libertad, la intimidad y otras
injerencias en ámbitos privados (privación de la libertad, requisas personales,
allanamiento de domicilio, correspondencia privada, etc).
Discrepa con Binder en
cuanto al abandono que propone éste del principio de legalidad en el que se
apoyan las distintas clases de nulidades (absolutas, relativas, genéricas,
específicas, virtuales, etc.)
Pessoa propone una
redefinición del sistema de legalidad, en tanto sostiene que la validez o
invalidez de los actos del proceso penal están determinadas por el orden
jurídico, las pautas surgen de todo el sistema legal, comenzando por el
Constitucional.
Fundamento
constitucional de la nulidad procesal penal
El ius puniendi -que la C.N. ha puesto en manos del Estado-, tiene
tres manifestaciones
1.- crea la ley penal
2.- somete a la persona
a proceso, impone penas y medidas de seguridad
3.- hace cumplir la
pena o medida impuesta.
Límites
constitucionales
Para salvaguardar a la
persona, la misma constitución ha creado un conjunto de límites a ese poder
punitivo.
1.- Principios del
Debido Proceso legal (ej. Art. 120 C.N. el proceso legal requiere de dos
órganos independientes respecto de las funciones de juzgar y acusar.
2.- Garantía de Defensa
en juicio. Art. 18 de la C. N. “Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”
Es una manifestación
del Debido Proceso. (el derecho a
conocer claramente la acusación, a contar con asistencia letrada, el derecho a
no declarar contra sí mismo (prohibición de autoincriminación), el derecho al
recurso). 3.- Reglas constitucionales no referidas estrictamente al proceso,
pero que deben respetarse (derecho a la privacidad art. 19 C.N. Ej. Fallo
Arriola)
Límites
legales
La ley procesal es el
segundo límite normativo del poder punitivo estatal mediante su función de
ordenar el proceso y la actividad de los sujetos procesales.
El Código Procesal Penal de la Nación establece el
régimen de las nulidades de los actos procesales penales en el Libro I, Título
V de Actos procesales, Capítulo VII,
Nulidades
Regla general
Art. 166. - Los actos
procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
Nulidad de orden
general
Art. 167. - Se entenderá
siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones
concernientes:
1°) Al nombramiento,
capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio
fiscal.
2°) A la intervención del
juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y a su participación
en los actos en que ella sea obligatoria.
3°) A la intervención,
asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley
establece.
Declaración
Art. 168. - El tribunal
que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente.
Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte.
Solamente deberán ser
declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades
previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales,
o cuando así se establezca expresamente.
Quien puede oponer la
nulidad
Art. 169. - Excepto los
casos en que proceda la declaración de oficio, sólo podrán oponer la nulidad,
las partes que no hayan concurrido a causarla y que tengan interés en la
observancia de las disposiciones legales respectivas.
Oportunidad y forma de
la oposición
Art. 170. - Las nulidades
sólo podrán ser opuestas bajo pena de caducidad, en las siguientes
oportunidades:
1°) Las producidas en la
instrucción, durante ésta o en el término de citación a juicio.
2°) Las producidas en los
actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente después de abierto el
debate.
3°) Las producidas en el
debate, al cumplirse el acto o inmediatamente después.
4°) Las producidas durante
la tramitación de un recurso, hasta inmediatamente después de abierta la
audiencia, o en el memorial.
La instancia de nulidad
será motivada, bajo pena de inadmisibilidad, y el incidente se tramitará en la
forma establecida para el recurso de reposición.
Modo de subsanar las
nulidades
Art. 171. - Toda nulidad
podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que deban
ser declaradas de oficio.
Las nulidades quedarán
subsanadas:
1°) Cuando el ministerio
fiscal o las partes no las opongan oportunamente.
2°) Cuando los que tengan
derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del
acto.
3°) Si, no obstante su
irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los
interesados.
Efectos
Art. 172. - La nulidad de un
acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él
dependan.
Al declarar la nulidad, el
tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos
alcanza la misma por conexión con el acto anulado.
El tribunal que la declare
ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación, ratificación o
rectificación de los actos anulados.
Sanciones
Art. 173. - Cuando un
tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá
disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que
le acuerde la ley.
----------------------------
Los principios, reglas y
normas rigen en todas las etapas del proceso penal, a saber, acusación defensa,
prueba y sentencia; y asimismo en la etapa de ejecución de la sentencia
condenatoria.
Se ha estudiado
especialmente el tema de la eficacia y validez de la prueba en el proceso
penal, justamente porque en este proceso, es el Ministerio Público – en cuanto
sujeto procesal y órgano del Estado- quien tiene la carga de producir la
prueba, tanto la de cargo, como así también la que ofrece la defensa
(descargo).
Es de particular
trascendencia señalar que en etapas previas al desarrollo del proceso tiene
lugar la recolección de evidencia y realización de ciertas diligencias a cargo
del personal policial, ya sea que la tarea le haya sido impuesta desde el
Ministerio Público o surja de su función prevencional.
Es decir, en muchas
ocasiones se lleva al proceso prueba que se ha pre constituido en la etapa
investigativa, en la actuación de urgencia o flagrancia y que será aquélla que
sustente el inicio del proceso. Es en esta etapa en la cual se producen la mayoría de los conflictos que
podrían afectar luego la validez y eficacia de la prueba, determinando su descalificación
como prueba ilícita o ilegal. Ello acarrea,
en no pocas ocasiones, su exclusión y la nulidad de todo el proceso. De
tal forma la doctrina ha estudiado el tema de la prueba ilícita o ilegalmente
obtenida, denominando al instituto de las exclusiones probatorias, y
posteriormente sus excepciones.
Así por ejemplo, con
relación a la cuestión relativa a la valoración de las “declaraciones
espontáneas” que realizan personas detenidas en un procedimiento o en la
comisaría, cabe recordar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se explicó el alcance de lo que en doctrina se conoce
como las “Reglas Miranda” (Miranda vs. Arizona, 348 US 436, 1966), en cuanto se
establecieron como exigencia para admitir un interrogatorio que asegure el
derecho a la no auto-incriminación. (“Francomano” CSJN, LL. 1988-B, 454-460).
Estas reglas prescriben la obligación de anunciar al
sospechado el derecho a permanecer en silencio, que aquello que manifestara
podría llegar a ser utilizado en su contra, que tiene el derecho a la presencia
y la asistencia de un abogado y que si no puede costearlo se le designara
uno de oficio. Asimismo la Corte de los
Estados Unidos de Norteamérica reforzó estas medidas con dos más: una vez que
el sospechoso reclama el derecho de permanecer en silencio o de ser asistido
por un abogado, todo interrogatorio debe cesar.
En el ámbito procesal bonaerense, por ejemplo, se
han receptado en la parte final del párrafo primero del artículo 308 del CPP, en cuanto establece la obligación de
notificar al defensor del imputado antes de recibirle declaración, bajo sanción
de nulidad; el párrafo tercero de la misma norma que prescribe que “Ningún interrogatorio del imputado podrá
ser tomado en consideración cuando su abogado defensor no haya podido
asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el
significado inculpatorio de sus manifestaciones”, y por último, el derecho
al silencio, contemplado por el artículo 310 del mismo cuerpo legal. En estos
casos quedan por analizar los efectos desencadenantes de declaración de la
exclusión probatoria de dichos elementos; es decir, qué proyección tiene, respecto
a los demás actos y diligencias de la investigación realizados a partir de la
prueba excluida.- En tal sentido, ha de
tenerse presente, la “teoría del fruto del árbol envenenado”, cuyos orígenes se
remontan a la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica (“Nardone
vs. United States”), conocida bajo el nombre de “fruit of the poisonous tree”.
La apretada síntesis que de ella puede hacerse es la
siguiente: si durante el procedimiento inicial se produce la violación de una
garantía constitucional, su proyección
ha de alcanzar a todos aquellos actos que resultaren su consecuencia, a los que
atrapa, por el efecto cascada, dicha ilegalidad. Por tanto, se debe decidir
cuáles son los frutos de aquel árbol envenenado que no se pueden ni deben usar.
Con este norte, cabe tener presente lo dicho por el Superior Tribunal de
Justicia de la Nación en autos “Rayford y otros”, al sostener la necesidad de
analizar la “indisolubilidad de la relación”, entre el procedimiento ilegítimo
y las diversas situaciones que de él se desprendieren. La cuestión debe ser
analizada conjugando la teoría de la denominada “fuente independiente”, que
impone verificar en el caso concreto “la
posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas que
las que se tengan por ilegítimas”. (“Rayford y otros”). Así lo estableció la
Corte de los E.E.U.U. en el caso “Silverthorne Lumber Co. v. United States”,
oportunidad en la que por primera vez formulara la excepción de la “independent
source”, al sostener que las pruebas recogidas ilegalmente, podrían ser
admitidas si su conocimiento hubiese podido derivar de una fuente independiente
a la “del árbol envenenado”, es decir, si existía en el proceso, un cauce
investigativo distinto y alternativo que le diera sustento.-Utilizando estos
argumentos, también se expidió la C.S.J.N. en autos “Ruiz, Roque” (Fallos- CSJN, 310:1847,
LL.1988-B-444.).
Bibliografía
Julio J. B. Maier, Derecho Procesal Penal.
Nelson R. Pessoa. La nulidad en el proceso penal
Alberto Binder. El
incumplimiento de las formas procesales
Jurisprudencia
CSJN “Charles Hnos.”;
“Montenegro”; “Francomano”; “Fiorentino” “Rayford”; “Ruiz” – “Miranda vs.
Arizona EE.UU
No hay comentarios:
Publicar un comentario