CNCom., sala A, 2012/02/16. –
Breitman, Valentin Hugo c. Galdeano, José Miguel s/ejecutivo.
[Cita on line: AR/JUR/7226/2012]
2ª Instancia. —Buenos Aires,
febrero 16 de 2012.
Y Vistos: 1) Apeló la parte
actora la resolución de fs. 410/412 que hizo lugar a la nulidad planteada por
el demandado de todo lo actuado a partir de la diligencia de intimación de pago
que obra en fs. 86.
Los fundamentos fueron expuestos en
fs. 417/422 y respondidos en fs. 432/435.
2) A efectos de una adecuada
comprensión de la materia traída a conocimiento de este Tribunal, cabe referir
que de las constancias obrantes en autos, y en lo que aquí interesa, resulta
que:
i) El actor promovió esta acción
contra José Miguel Galdeanoa efectos de ejecutar el pagaré copiado en fs. 5.
ii) A efectos de proceder a la
intimación de pago se cursaron una serie de diligencias, entre ellas una
dirigida a la calle Chile 1639 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin
éxito, donde la ex-cónyuge del aquí nulidicente informó al oficial
interviniente que aquél “no vivía -allí- hacía más de once (11) años” (ver
fs.84 y vta.). Asimismo, a resultas de la información brindada por la
Secretaría Electoral, la parte actora diligenció una nueva intimación de pago a
la calle Esmeralda 584, que fue devuelta con resultado negativo (véase fs.
92/93). Asimismo, el juzgado de grado, a fin de evitar eventuales planteos de
nulidad, ordenó el libramiento de una nueva intimación de pago al domicilio sito
en Tte. Gral. Donato Álvarez558/66 (véase fs. 97), ello como consecuencia del
informe registral con motivo del embargo inmobiliario informado a fs. 61/62, la
cual tampoco tuvo éxito (fs. 102/103).
iii) El 24/02/09 se dictó sentencia
de trance y remate llevándose adelante la ejecución hasta hacer al acreedor
íntegro pago de la suma de U$S 95.000, con más sus respectivos intereses y las
costas del juicio (véase fs. 105/106).
iv) A fs. 195/204 se presentó el
demandado incoando la nulidad de todo lo actuado en el proceso, señalando que
no había sido intimado de pago en su domicilio real sito en Maipú 631, 5° piso,
departamento “I”de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Expuso,
para sustentar su postura, que se mudó del domicilio de Chile 1639 hace años y
que en él reside en la actualidad su ex-exposa y uno de sus hijos. Adujo que su
presentación era oportuna en los términos del art. 170 CPCC.
Negó la existencia de la deuda, opuso
la prescripción trienal de la deuda en reclamo y la falsedad de título por
falsedad fraudulenta de su contenido -debiendo subordinarse la decisión de esta
causa a las resultas del proceso penal que refirió-. Destacó que, como
consecuencia de la negativa a rendir cuentas del actor por las operaciones que
los involucraban, promovió una acción por rendición de cuentas -radicada ante
el Juzgado 10, Secretaría 20 y que, frente a ello, el ejecutante realizó una
denuncia por hurto de documentos y remitos, la cual fue desestimada por falsa.
Finalmente, por los motivos que invocó solicitó la imposición de una multa en
conformidad con lo dispuesto en el art. 45 CPCC.
v) La Sra. Juez de Grado admitió el
planteo de nulidad articulado sin perjuicio de señalar la dificultad de
demostrar por parte de la actora el efectivo conocimiento por parte del ejecutado
de la existencia del juicio, aunque lo cierto es que ni de la prueba documental
y testimonial acompañada, en ningún momento surgía de manera fehaciente que el
demandado viviera en el domicilio en el cual se practicó la intimación
primigenia, es decir el de la calle Chile 1639. Expuso, por otra parte, que de
los recibos de expensas y facturas serían de fecha anterior a aquélla en que se
practicó la intimación de pago del 23/09/08 (ver fs. 86 y 68 vta).
vi) El recurrente se quejó de la
decisión adoptada en la anterior instancia alegando que el planteo de nulidad
opuesto por el aquí demandado era extemporáneo pues en modo alguno pudo haber
tomado conocimiento de la existencia de la presente causa recién con fecha
21/04/09. Señaló en este sentido que de las constancias glosadas a la causa se
advertiría que el accionado mantenía permanente contacto con su ex-esposa.
Reseñó, sobre este último aspecto, en apoyo a su tesitura, que para esa época
el demandado y su ex-esposa eran patrocinados por el mismo letrado en la causa
laboral “Quintero Juana c. Millán Jovita y otro s/ Despido” (Expte. N°
26.785/2006) que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del
Trabajo N° 7, en la cual se encontraban co-demandados. Destacó que,
al contestar demanda en el citado expediente el día 06/12/06, el aquí demandado
afirmó que visitaba la dirección Chile 1639 con asiduidad y que mantenía una
buena comunicación con la madre de sus hijos. Por otro lado, aseveró, que en
los autos “Lale Demoz Edith y otro c. Galdeano, José Miguel s/ Ejecución
hipotecaria”, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera instancia en
los Civil N° 108, el ejecutado otorgó poder de fecha 25 de febrero de 2008
-mediante escritura pública- consignando como domicilio la calle Chile 1639.Sin
embargo, se quejó de que la juzgadora estimara que dicha circunstancia no podía
erigirse en prueba contundente de que el nulidicente viviera efectivamente
allí. Finalmente, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas a su
cargo.
3) Planteo de nulidad:
Así planteada la cuestión, cabe
precisar en primer lugar que la nulidad procesal es la privación de efectos a
los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y
que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen
destinados (cfr. Palacio Lino, “Derecho Procesal Civil”, Editorial Abeledo
Perrot, T° I, pág. 387).
3.1. Por cuestiones de orden
metodológico, corresponde adentrarse en primer lugar en el estudio del agravio
relativo a que el planteo de nulidad impetrado por la demandada resultaría
extemporáneo.
Al respecto, el art. 170 CPCC
establece en su segundo párrafo que “se entenderá que media consentimiento
tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días
subsiguientes al conocimiento del acto”.
El recurrente invocó que el planteo
resultaría extemporáneo toda vez que el demandado tendría conocimiento de la
existencia de la presente causa -según se dijo- desde el mismo momento en que
se diligenció el mandamiento de intimación de pago al domicilio sito en la
calle Chile 1639. Ello, debido a que visitaba con asiduidad el señalado
domicilio y guardaba una buena comunicación con la ex-esposa. Asimismo, indicó
en apoyo de su postura, que tendrían el mismo letrado en la señalada causa laboral
donde ambos revestirían el carácter de co-demandados.
Ahora bien, recuérdase, que la
indicación por quien solicita que se declare la nulidad procesal, del tiempo y
modo en que llegó a su conocimiento la existencia del proceso, impone a la
parte que sostiene el consentimiento tácito acreditar que la contraria tuvo
conocimiento del acto en una fecha más alejada y que, por lo tanto, el vicio
quedó subsanado (esta CNCom., esta Sala A, 17/12/10, “Amerio Juan Carlos c.
Urfeig Norberto s/ Ejecutivo”; íd, Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M.,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotada y comentado”, Ed. La
Ley, Año 2006, T° 2, págs. 349/350 y fallos allí citados). No puede soslayarse
que la intimación de pago es un acto procesal con contenido propio y específico
que no se cubre con el mero hecho de “saber” la existencia del proceso (esta
CNCom, esta Sala A, 07/04/11, “Mamone Carlos c. Fusile Juan Pablo y otro s/
Ejecutivo”).
A esta altura, es dable señalar que
las afirmaciones relativas a que la ex cónyuge del nulidicente o bien su
letrado en común en un una causa laboral habrían anoticiado al nulidicente de
la existencia del juicio con anterioridad a la introducción del planteo de
nulidad, no dejan de ser conjeturas ante la falta de elementos probatorios que
avalen las mismas (esta CNCom., esta Sala A, 08/10/10, “Panadería Artesanal
Temple SRL c. Pérez de Folgar Amalia Teresa y otro s/ Ordinario”).
En tal marco, no cabe mas que
rechazar el agravio vertido por la recurrente toda vez que no se advierte
constancia alguna que permita tener por acreditado en debida forma que la
demandada tomó efectivo conocimiento de la presente causa con anterioridad al
21/04/09, fecha en la cual denunció haber tomado conocimiento de la existencia
de las presentes actuaciones (fs. 195/204).
3.2. Sentado ello, cabe ahora
abocarse al estudio del agravio relativo a si la demandada habría sido, o no,
debidamente notificada en el domicilio sito en Chile 1639.
Señálase que la intimación de pago en
el juicio ejecutivo no constituye el mero traslado de la acción interpuesta
sino que, en virtud de la naturaleza del título que la sustenta, comporta un
verdadero requerimiento de pago formulado por el oficial de justicia contra el
cual pueden oponerse determinadas y taxativas defensas.
En esta línea, procede la nulidad de
la ejecución si se demuestra que el accionado no fue intimado y citado al pago,
toda vez que se ve privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y oponer
las excepciones que puede entender que le competen para resistir la ejecución
(esta CNCom, esta Sala A, 09/09/10, “Musmanno Héctor Vicente c. Nordi Elbio
Alberto s/ Ejecutivo”).
Así pues, siendo la intimación de
pago una actuación ineludible a efectos de asegurar la defensa en juicio del
demandado ya que la misma conforma, propiamente, el traslado de la demanda en
el proceso ejecutivo, ese trámite procesal debe rodearse de las mayores
garantías con el fin de que llegue a conocimiento efectivo del accionado (esta
CNCom., esta Sala A, 17/12/09, “Ojea Eduardo Matías c. Beirwerth Gustavo
Roberto s. Ejecutivo”; íd., Sala B, 2/09/76, “Labate Pascual c. Forace Juan s/
Ejecutivo”). Por lo tanto, al importar dicha diligencia la citación para oponer
excepciones, debe considerárselo como un acto esencial, en tanto que introductivo
de la instancia y que compromete gravemente la defensa en juicio garantizada
por el art. 18 CN, lo que obliga a extremar el rigor en la apreciación de la
legitimidad del trámite respectivo (esta CNCom., Sala C, 23/11/73, “Granja Tres
Arroyos S.A. c. García Hilda s/ Ejecutivo”).
Ahora bien, en primer lugar, la
accionante sostiene que la demandada se encontraría correctamente notificada
toda vez queen los autos “Lale Demoz Edith y otro c. Galdeano, José Miguel s/
Ejecución hipotecaria”, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera
instancia en los Civil N° 108, el ejecutado manifestó en el testimonio de poder
del 25/02/08 domiciliarse en la calle Chile 1639. Sin embargo, esta Sala
comparte las conclusión de la Sra. Juez de Grado en punto a que ello no es
suficiente para rebatir el planteo nulificante pues las boletas de servicios
acompañadas por éste último (véanse fs. 123/124, fs. 139, y fs. 143) dan cuenta
de que al tiempo en que se practicó la primera intimación de pago en autos
aquél se domiciliaba en un domicilio distinto, en el cual indicó residir, esto
es, Maipú 631, Piso 5° I.
En tal marco, atento la documental
anejada y la importancia que reviste la correcta notificación de la intimación
de pago al domicilio real a fin de no afectar garantías constitucionales, cabe
presumir en virtud de las constancias acompañadas, que el demandado vivía en la
calle Maipú 631o, cuanto menos, que no surge inequívocamente que su domicilio
real fuera Chile 1639,donde se cursó la primera intimación de pago.
Finalmente, y en relación al agravio
vertido por la accionante con base en que de los informes de dominio obrantes
en el expediente surge que tanto el inmueble sito en la calle Esmeralda 584como
el de Chile 1639 serían de propiedad exclusiva del demandado; cabe simplemente
señalar que también ya ha sido sostenido en una anterior oportunidad por este
Tribunal, que tampoco luce acertado sostener que cabe considerar como domicilio
real del ejecutado aquél en el cual se sitúa un inmueble de su propiedad, pues
no existe óbice para que el requerido pueda tener el asiento principal de su
residencia en un domicilio distinto (esta CNCom., esta Sala A, 12/07/07, “Banco
de la Ciudad de Buenos Aires c. Branca Alfredo Jorge s/ Ejecutivo”).
4) Régimen de costas:
La recurrente se agravió respecto al
modo en que fueron impuestas las costas con fundamento en que su parte obró
siempre con diligencia y que de las pruebas acompañadas resultaría lógico
inferir que el demandado residía en el domicilio Chile 1639.
Cabe señalar que, en nuestro sistema
procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte
que ha resultado vencida en aquél.
Ello así en la medida que las costas
son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558
Cód. Proc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los
gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido.
Si bien esa es la regla general, la
ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto que la
imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-
procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma
como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes
su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo,
Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T°
I, p. 491).
Ahora bien, en la especie, se aprecia
razonable que en virtud de las constancias obrantes en autos la accionante pudo
creerse con derecho a proceder como lo hizo. En tal marco, se advierte la
existencia de justificativo suficiente para autorizar que los gastos causídicos
sean soportados en el orden causado. Por lo tanto, cabe apartarse del principio
objetivo de la derrota y, en consecuencia, habrá de admitirse la pretensión
recursiva en lo que hace a este ítem.
5) Por lo expuesto, esta Sala
Resuelve: a. Admitir parcialmente el recurso deducido por la parte actora y
modificar la resolución recurrida en punto a la imposición de costas,
confirmándose en todo lo demás que decide y fue materia de agravio. b.
Distribuir las costas de Alzada en el orden causado por los argumentos vertidos
en el considerando anterior.
Devuélvase a primera instancia,
encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con
copia de la presente resolución. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no
interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art.
109 del Reglamento para la Justicia Nacional). — Alfredo Arturo
Kölliker Freís. — María Elsa Uzal.
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