Banco de la Nación Argentina c. Fernández Sandra B. yotro

Voces: CEDULA DE NOTIFICACION ~ DEFECTO DE NOTIFICACION ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DEMANDA ~ DOMICILIO ~ DOMICILIO REAL ~ NOTIFICACION ~ NOTIFICACION BAJO RESPONSABILIDAD DE LA PARTE ~ NOTIFICACION POR CEDULA ~ NULIDAD ~ NULIDAD PROCESAL

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia(CFedComodoroRivadavia)

Fecha: 03/09/2009

Partes: Banco de la Nación Argentina c. Fernández Sandra B. yotro

Publicado en: LLPatagonia 2010 (febrero), 89

Cita Online: AR/JUR/37828/2009

Hechos:

El demandado apeló la resolución interlocutoria que rechazó su planteo de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, la cual fue diligenciada bajo responsabilidad de la parte actora a un domicilio presuntamente erróneo. La Cámara de Apelaciones confirma el decisorio impugnado.

Sumarios:

1. Es improcedente el planteo de nulidad de la notificación del traslado de la demanda efectuado bajo responsabilidad de la parte actora, pues la accionada no cumplió los requisitos establecidos en el art. 172 del Código Procesal Civil y Comercial al no haber mencionado las defensas que se vio privada oponer, siendo insuficiente a tal fin la mera invocación de la existencia de una violación a la garantía de defensa en juicio.

2. Debe declararse la nulidad de las actuaciones a partir de la notificación del traslado de la demanda efectuado bajo responsabilidad de la parte actora, si el accionado logró demostrar que fue diligenciada a un domicilio en el que no habitaba, no obstando a ello su omisión de especificar las defensas que se vio privado de ejercer, pues ello no era posible en tanto no tuvo conocimiento de la acción instaurada en su contra. (Del voto en disidencia de la Dra. Corchuelo de Huberman)

Texto Completo: 2ª Instancia.— Comodoro Rivadavia, septiembre 3 de 2009.

Los doctores Suárez y Leal de Ibarra dijeron:

I. Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido

por la demandada a fs. 160 contra la resolución interlocutoria de fs. 158/159 en cuanto no hace lugar a la incidencia de nulidad articulada a fs. 149/151.

II. El magistrado de grado funda su decisión en la circunstancia de que la accionada no ha mencionado o

denunciado las defensas o excepciones que se vio privada de oponer en virtud del acto atacado de irregular.

III. Más allá de que el Tribunal no se encuentra obligado a expedirse sobre todos los puntos que son materia de agravio, sino sobre los que considera conducentes para la solución del litigio, cabe mencionar que las quejas de la apelante se basan principalmente en la inexistencia de constitución de domicilio

especial (fs. 163/165); considera que el juez debió arbitrar los medios conducentes para que la acción llegara a conocimiento de la demandada por cualquiera de los medios previstos por el Código Procesal; al no haberlo efectuado todo lo actuado adolece de nulidad desde que se ha impedido el derecho de defensa en juicio.

Argumenta que al tratarse de la nulidad de la notificación de demanda el agravio resulta evidente desde que se ha violado la garantía constitucional mencionada.

Finaliza su exposición diciendo que se debió declarar la nulidad de las actuaciones a partir del primer

proveído y ordenar correr traslado de la demanda en el domicilio real oportunamente denunciado.

IV. El traslado conferido no fue contestado.

V. Conforme surge de las presentes actuaciones la actora —fs. 48/49— promueve juicio ordinario contra

Sandra Beatriz Fernández y/o Ramón Alberto Heer persiguiendo el cobro de la suma de $ 6.417,14 en concepto de capital más sus intereses legales, punitorios y compensatorios.

Denuncia como domicilio de los demandados Mariano Moreno 735, 2° piso de la ciudad de Rawson.

A fs. 52 se encuentra agregada la cédula devuelta por el Auxiliar Notificador informando a fs. 53 que

habiéndose constituido en el lugar indicado fue atendido por persona de la casa manifestándole que los demandados no se domicilian en dicha dirección en la actualidad.

A fs. 64 se ordena librar nueva cédula bajo responsabilidad de parte-siendo fijada en la puerta de acceso

del domicilio; teniéndose por incontestada la demanda, decretándose la rebeldía a fs. 68, dictando sentencia a fs. 107/108vta. y transformando en definitivo (fs. 121vta.) el embargo trabado a fs. 82vta.

Posteriormente —fs. 149/151— se presenta la demandada planteando la nulidad de las actuaciones, alegando —sin especificar cómo ni con que fecha-tomó conocimiento de la existencia del juicio en su contra, pese a la relevancia de ello a los fines de determinar la oportunidad y seriedad del planteo conforme el art. 170 CPCCN—.

VI. De las constancias de autos y con relación al agravio referido a la inexistencia de domicilio contractual, sin entrar en un exhaustivo análisis cabe aclarar que es el indicado por las partes en el contrato suscripto por ellas, remitiéndose allí los resúmenes pertinentes; asimismo surge de la copia del Documento Nacional de Identidad de la demandada aportado por la accionante a fs. 47, siendo éste también el lugar en que el

codemandado Ramón Alberto Heer recibió la intimación al pago de lo adeudado mediante carta documento CD 27.928.830 9 AR (fs. 42) con fecha de recepción 19/10/1999 —pese a la afirmación de la demandada

en el sentido de no residir allí desde el año 1997—.

VII. Hecha la reseña que antecede recuérdese que el legislador ha establecido —más allá de la oportunidad para deducirla— la necesidad del cumplimiento de determinados recaudos a los efectos de que la nulidad pueda tener favorable acogida.

Así la ley es clara al decir en el art. 172 párrafo segundo del CPCCN que "...Quien promoviere el incidente

deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer...".

Por su parte, el art. 173 establece que "...se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo anterior...".

Ello es así pues las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un agravio o perjuicio concreto

—principio de trascendencia—, debiendo el nulidicente alegar las defensas que se vio privado de oponer y el perjuicio sufrido. Incluso puede decirse —aún con un criterio amplio de admisibilidad— que dicha alegación no debe ser abstracta y genérica sino concreta y real a fin de no ser utilizada para dilatar los procesos.

Adviértase que de la lectura del escrito en que se planteara la nulidad de las actuaciones (fs. 149/151) la

recurrente ni siquiera menciona las defensas que se vio privada de oponer; como tampoco logra mejorar la falencia argumental en su escrito de expresión de agravios de fs. 163/165 —aún cuando dicha omisión por imperio del art. 277 del código de cita no resulta subsanable en segunda instancia, habiéndose limitado —básicamente-al desarrollo conceptual del domicilio especial.

Continúa su exposición con la alegación de una violación a la garantía constitucional de defensa en juicio,

insistiendo en su posición de no mencionar, alegar ni acreditar los extremos requeridos por la norma (art. 172).

En tal sentido se ha dicho que "...la mera invocación de la afectación del derecho de defensa en juicio es

insuficiente para cumplir con el requisito previsto en el art. 172 del Cód. Procesal para la promoción del incidente de nulidad..." ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Elena I. Highton tomo 3 pág. 612/613), en sentido coincidente se ha expresado que "...resulta insuficiente la invocación genérica de principios o garantías constitucionales o el uso de fórmulas imprecisas..." (LA LEY, 1998-A, 246).

En consecuencia y de acuerdo a esta línea de pensamiento e independientemente del lugar donde debió practicarse la notificación, resulta determinante —a los fines de confirmar la resolución atacada— la omisión de precisar —como ya se dijera—las defensas que se ha visto privada de oponer.

La doctora Corchuelo de Huberman dijo:

I. Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 160 contra la resolución interlocutoria de fs. 158/159 en cuanto no hace lugar a la incidencia de nulidad articulada a fs. 149/151.

II. El magistrado de grado funda su decisión en la circunstancia de que la accionada no ha mencionado o denunciado las defensas o excepciones que se vio privada de oponer en virtud del acto atacado de irregular.

III. En su expresión de agravios (fs. 163/165) la apelante considera que el juez debió arbitrar los medios

conducentes para que la acción llegara a conocimiento de la demandada por cualquiera de los medios previstos por el Código Procesal; al no haberlo efectuado todo lo actuado adolece de nulidad desde que se ha impedido el derecho de defensa en juicio.

Argumenta que al tratarse de la nulidad de la notificación de demanda el agravio resulta evidente desde que se ha violado la garantía constitucional mencionada.

Finaliza su exposición diciendo que se debió declarar la nulidad de las actuaciones a partir del primer proveído y ordenar correr traslado de la demanda en el domicilio real oportunamente denunciado en autos.

IV. El traslado conferido no fue contestado.

V. Conforme surge de las presentes actuaciones la actora —fs. 48/49— promueve juicio ordinario contra Sandra Beatriz Fernández y/o Ramón Alberto Heer persiguiendo el cobro de la suma de $ 6.417,14 en concepto de capital más sus intereses legales, punitorios y compensatorios.

Denuncia como domicilio de los demandados Mariano Moreno 735, 2° piso de la ciudad de Rawson, solicitando en el punto 4) del Petitorio que se ordene correr traslado de la demanda en dicho domicilio, bajo responsabilidad de la parte actora, por haber sido pactado contractualmente.

A fs. 52 se encuentra agregada la cédula devuelta por el Auxiliar Notificador informando a fs. 53 que

habiéndose constituido en el lugar indicado fue atendido por persona de la casa manifestándole que los demandados no se domicilian en dicha dirección en la actualidad.

A fs. 64 se ordena librar nueva cédula —bajo responsabilidad de parte— siendo fijada en la puerta de acceso del domicilio denunciado por la actora; teniéndose por incontestada la demanda, decretándose la rebeldía a fs. 68, dictando sentencia a fs. 107/108 vta. y transformando en definitivo (fs. 121 vta.) el embargo trabado a fs. 82 vta.

VI. La finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio; al

respecto Alsina en su obra "Derecho Procesal" tomo I, pág. 652 nos brinda una fórmula sencilla y clara: "...donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nulidad...".

La Corte Suprema se ha expedido en numerosos antecedentes en el sentido de que la notificación del traslado de la demanda es un acto procesal que por su trascendencia configura uno de los pilares básicos del derecho de defensa en juicio (Fallo 319:1600; 283:88). Requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales.

Todo lo relativo a la notificación de la demanda se debe interpretar con criterio restrictivo y, en caso de duda sobre la regularidad del acto se debe estar por la solución que evite afectar garantías de neta raíz constitucional (conf. CNCiv., Sala K, 31/3/93, "Valdes, Graciela S. c. de la Hoz, Lucía", LA LEY, 1993-D, 37).

VII. Con relación a la notificación practicada "bajo responsabilidad del actor" ésta procede ante la solicitud de la interesada pero su validez está condicionada a la exactitud de lo denunciado; bajo esa premisa Alsina nos dice —tal como aconteciera en autos— que "... La notificación en el domicilio real puede practicarse bajo la responsabilidad de quien lo solicita (domicilio denunciado, por ejemplo para la notificación de la demanda) pero si resulta que la persona a quien se notificó no vivía en ese lugar, la diligencia, así como las actuaciones posteriores que se funden en ella, serán nulas..." (Alsina, "Derecho Procesal", tomo I, pág. 709).

Con igual criterio, Falcón sostiene que "...La consecuencia de que el domicilio bajo responsabilidad no sea correcto es la nulidad de la notificación ("Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II pág. 502/503).

Ello es así, pues se presupone que el accionante ha extremado los recaudos para establecer que el demandado vive efectivamente en el lugar indicado; de no ser así, probado el hecho, se anulará lo actuado a costa del demandante (LA LEY, 1992-E, 304).

Nada cambia lo afirmado por la accionante al momento de contestar el traslado conferido del pedido de nulidad (fs. 154/156 vta.) al dejar claramente expresado que el fundamento de notificar la demanda en el domicilio denunciado "bajo responsabilidad de parte" no era que la demandada efectivamente residía allí sino por ser el domicilio elegido libremente por la contraria —asignándole el carácter de especial y contractual—.

Al respecto cabe aclarar que conforme lo establecido por el art. 339 del CPCCN la notificación de la demanda debe efectuarse en el domicilio real del accionado, siendo definido por el Código Civil como el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios.

En cuanto al domicilio especial el art. 101 del código de cita establece que las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones y, con relación a la forma se entiende que si se constituye en instrumento público asume plena relevancia a los efectos de la

notificación del traslado de la demanda incluso cuando el interesado lo hubiera abandonado sin comunicarlo a la otra parte; por el contrario si fuera constituido por instrumento privado la notificación debe realizarse en el domicilio real (cfr. Código Civil, Alberto J. Bueres, Elena I. Highton, t. 1 A pág. 580/583).

Sin embargo, de las constancias de autos, pese a lo manifestado por la accionante, no surge la constitución de domicilio especial alguno (fs. 60/vta. punto 23 Constitución de Domicilio) que pudiera dar lugar a una notificación válida de la demanda, por lo que debió notificarse en el domicilio real de la demandada y, como ya fuera expuesto, de hacerse "bajo responsabilidad" debe declararse nula al probarse que no residía allí

la persona emplazada.

VIII. Con relación a los requisitos referidos a la mención y acreditación del perjuicio —fundamento utilizado para no hacer lugar a la nulidad articulada—, se ha dicho que cuando el acto viciado es la cédula de traslado de la demanda, al encontrarse el accionado impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de ejercer por no tener conocimiento de la acción instaurada en su contra, constituye una excepción a la necesidad de su demostración (Alberto Luis Maurino, "Nulidades Procesales", pág. 45, 50 y 111), incluso se ha dicho que la falta de contestación de demanda, es de por sí trascendente para fundar la nulidad ("Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", Enrique M. Falcón, t. II pág. 503).

Ello debido a la imposibilidad —como expresa Roland Arazi— de ejercer la defensa en juicio; agregando que "... la total indefensión excusa la mención expresa y circunstanciada que, para la generalidad de los casos, requiere el art. 172 del CPCCN (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II pág. 228/229).

El Alto Tribunal ha considerado arbitrario el pronunciamiento que señaló que el incidentista no había demostrado el perjuicio del que derivaría el interés en obtener la nulidad, pues se revela —agrega— como la mecánica aplicación del art. 172 del CPCCN, calificándola como de un ritualismo incompatible con el debido

proceso (fallo 319:672).

Resta concluir que la demandada en autos se presenta a fs. 149/151, plantea la nulidad de las actuaciones con fundamento en el art. 339 del CPCCN, manifiesta que desde el año 1997 hasta enero de 2003 ha residido en la ciudad de Esquel y agrega documental (fs. 130/148 vta.).

Es decir, ha logrado demostrar —a través de la prueba incorporada— que ese no era su domicilio; en efecto, la notificación de la demanda fue practicada con fecha 14/05/02 (fs. 66/vta.) y de la documental surge que, en principio, a partir de julio de 1997 su lugar de residencia es la ciudad de Esquel; a fs. 131 obra constancia de fecha 13/07/97 de la cual surge que la demandada es beneficiaria del Plan Trabajar II que se desarrolla en la ciudad de Esquel otorgado por la Municipalidad de dicho lugar; coincidiendo ello con lo manifestado en el sentido de no residir en la ciudad de Rawson desde el año 1997.

Asimismo a fs. 132/138 lucen agregados, contratos de locación de obra certificados por la Escribanía General de Gobierno, para que la contratada —demandada en autos— realice para la Subsecretaría de Trabajo, Delegación Esquel, un seguimiento y control del Régimen Especial de Facilidades de Pago de la Tasa establecido en la ley 3270 y control de reempadronamiento de dicho registro; dichos contratos fueron suscriptos entre los años 2000 a diciembre de 2002, habiendo constituido domicilio en calle 9 de julio 1243 de la ciudad de Esquel.

A fs. 139/143 obra contrato de locación de inmueble con destino a vivienda familiar —certificado por Escribano Público— de fecha noviembre de 2002 que da cuenta que su lugar de residencia en Rawson sería el inmueble situado en el Barrio 2 de Abril, edificio 2, escalera 2, departamento E; por lo que en esto también coincide lo manifestado por la demandada con la prueba aportada.

Contrario a ello, la accionante omite ofrecer prueba que acredite que al tiempo de la notificación la demandada residía allí o bien, que demuestre la constitución del domicilio especial alegado, por lo que una interpretación contraria a lo hasta aquí expuesto afectaría la garantía constitucional de defensa en juicio amparada por nuestra carta magna. Por todo lo expuesto propongo revocar la resolución de fs. 158/159 y en consecuencia declarar la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de demanda de fs. 66/vta., con

costas a la vencida (art. 68 CPCCN).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 158/159; 2) Costas a la vencida (art. 68 CPCCN).— Hebe L. Corchuelo de Huberman.— Aldo Suárez.— Javier Leal de Ibarra.