036868/2007 "Breitman
Valentin Hugo c/ Galdeano Jose Miguel s/ ejecutivo – CNCOM – SALA A -
16/02/2012
Buenos Aires, 16 de febrero de
2012.//-
Y VISTOS:
1.) Apeló la parte actora la
resolución de fs. 410/412 que hizo lugar a la nulidad planteada por el
demandado de todo lo actuado a partir de la diligencia de intimación de pago
que obra en fs. 86.-
Los fundamentos fueron expuestos
en fs. 417/422 y respondidos en fs. 432/435.-
2.) A efectos de una adecuada
comprensión de la materia traída a conocimiento de este Tribunal, cabe referir
que de las constancias obrantes en autos, y en lo que aquí interesa, resulta
que:
i) El actor promovió esta acción
contra José Miguel Galdeano a efectos de ejecutar el pagaré copiado en fs. 5.-
ii) A efectos de proceder a la
intimación de pago se cursaron una serie de diligencias, entre ellas una
dirigida a la calle Chile 1639 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin
éxito, donde la ex-cónyuge del aquí nulidicente informó al oficial
interviniente que aquél "no vivía -allí- hacía más de once (11) años"
(ver fs.84 y vta). Asimismo, a resultas de la información brindada por la Secretaría
Electoral, la parte actora diligenció una nueva intimación de pago a la calle
Esmeralda 584, que fue devuelta con resultado negativo (véase fs. 92/93).
Asimismo, el juzgado de grado, a fin de evitar eventuales planteos de nulidad,
ordenó el libramiento de una nueva intimación de pago al domicilio sito en Tte.
Gral. Donato Álvarez 558/66 (véase fs. 97), ello como consecuencia del informe
registral con motivo del embargo inmobiliario informado a fs. 61/62, la cual
tampoco tuvo éxito (fs. 102/103).-
iii) El 24.02.09 se dictó
sentencia de trance y remate llevándose adelante la ejecución hasta hacer al
acreedor íntegro pago de la suma de U$S 95.000, con más sus respectivos
intereses y las costas del juicio (véase fs. 105/106).-
iv) A fs. 195/204 se presentó el
demandado incoando la nulidad de todo lo actuado en el proceso, señalando que
no había sido intimado de pago en su domicilio real sito en Maipú 631, 5° piso,
departamento "I" de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Expuso,
para sustentar su postura, que se mudó del domicilio de Chile 1639 hace años y
que en él reside en la actualidad su ex-exposa y uno de sus hijos. Adujo que su
presentación era oportuna en los términos del art. 170 CPCC.-
Negó la existencia de la deuda,
opuso la prescripción trienal de la deuda en reclamo y la falsedad de título
por falsedad fraudulenta de su contenido -debiendo subordinarse la decisión de
esta causa a las resultas del proceso penal que refirió-. Destacó que, como
consecuencia de la negativa a rendir cuentas del actor por las operaciones que
los involucraban, promovió una acción por rendición de cuentas -radicada ante
el Juzgado 10, Secretaría 20 y que, frente a ello, el ejecutante realizó una
denuncia por hurto de documentos y remitos, la cual fue desestimada por falsa.
Finalmente, por los motivos que invocó solicitó la imposición de una multa en
conformidad con lo dispuesto en el art. 45 CPCC.-
v) La Sra. Juez de Grado admitió
el planteo de nulidad articulado sin perjuicio de señalar la dificultad de
demostrar por parte de la actora el efectivo conocimiento por parte del
ejecutado de la existencia del juicio, aunque lo cierto es que ni de la prueba
documental y testimonial acompañada, en ningún momento surgía de manera
fehaciente que el demandado viviera en el domicilio en el cual se practicó la
intimación primigenia, es decir el de la calle Chile 1639. Expuso, por otra
parte, que de los recibos de expensas y facturas serían de fecha anterior a
aquélla en que se practicó la intimación de pago del 23.09.08 (ver fs. 86 y 68
vta).-
vi) El recurrente se quejó de la
decisión adoptada en la anterior instancia alegando que el planteo de nulidad
opuesto por el aquí demandado era extemporáneo pues en modo alguno pudo haber
tomado conocimiento de la existencia de la presente causa recién con fecha
21.04.09. Señaló en este sentido que de las constancias glosadas a la causa se
advertiría que el accionado mantenía permanente contacto con su ex-esposa.
Reseñó, sobre este último aspecto, en apoyo a su tesitura, que para esa época
el demandado y su ex-esposa eran patrocinados por el mismo letrado en la causa
laboral "Quintero Juana c/ Millán Jovita y otro s/ Despido" (Expte N°
26.785/2006) que tramitó por ante el Juzgado Nacional de primera instancia del
Trabajo N° 7, en la cual se encontraban co-demandados. Destacó que, al
contestar demanda en el citado expediente el día 06.12.06, el aquí demandado
afirmó que visitaba la dirección Chile 1639 con asiduidad y que mantenía una
buena comunicación con la madre de sus hijos. Por otro lado, aseveró, que en
los autos "Lale Demoz Edith y otro c/ Galdeano, José Miguel s/ Ejecución
hipotecaria", en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera instancia
en los Civil N° 108, el ejecutado otorgó poder de fecha 25 de febrero de 2.008
-mediante escritura pública- consignando como domicilio la calle Chile 1639.
Sin embargo, se quejó de que la juzgadora estimara que dicha circunstancia no
() podía erigirse en prueba contundente de que el nulidicente viviera
efectivamente allí. Finalmente, se quejó del modo en que fueron impuestas las
costas a su cargo.-
3.) Planteo de nulidad:
Así planteada la cuestión, cabe
precisar en primer lugar que la nulidad procesal es la privación de efectos a
los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y
que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen
destinados (cfr. Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", Editorial
Abeledo Perrot, T° I, pág. 387).-
3.1. Por cuestiones de orden
metodológico, corresponde adentrarse en primer lugar en el estudio del agravio
relativo a que el planteo de nulidad impetrado por la demandada resultaría
extemporáneo.-
Al respecto, el art. 170 CPCC
establece en su segundo párrafo que "se entenderá que media consentimiento
tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días
subsiguientes al conocimiento del acto".-
El recurrente invocó que el
planteo resultaría extemporáneo toda vez que el demandado tendría conocimiento
de la existencia de la presente causa -según se dijo- desde el mismo momento en
que se diligenció el mandamiento de intimación de pago al domicilio sito en la
calle Chile 1639. Ello, debido a que visitaba con asiduidad el señalado
domicilio y guardaba una buena comunicación con la ex-esposa. Asimismo, indicó
en apoyo de su postura, que tendrían el mismo letrado en la señalada causa
laboral donde ambos revestirían el carácter de co-demandados.-
Ahora bien, recuérdase, que la
indicación por quien solicita que se declare la nulidad procesal, del tiempo y
modo en que llegó a su conocimiento la existencia del proceso, impone a la
parte que sostiene el consentimiento tácito acreditar que la contraria tuvo
conocimiento del acto en una fecha más alejada y que, por lo tanto, el vicio
quedó subsanado (esta CNCom, esta Sala A, 17.12.10, "Amerio Juan Carlos c/
Urfeig Norberto s/ Ejecutivo";; íd, Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio
M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotada y
comentado", Ed. La Ley, Año 2006, T° 2, pág. 349/350 y fallos allí
citados). No puede soslayarse que la intimación de pago es un acto procesal con
contenido propio y específico que no se cubre con el mero hecho de
"saber" la existencia del proceso (esta CNCom, esta Sala A, 07.04.11,
"Mamone Carlos c/ Fusile Juan Pablo y otro s/ Ejecutivo").-
A esta altura, es dable señalar
que las afirmaciones relativas a que la ex cónyuge del nulidicente o bien su
letrado en común en un una causa laboral habrían anoticiado al nulidicente de
la existencia del juicio con anterioridad a la introducción del planteo de
nulidad, no dejan de ser conjeturas ante la falta de elementos probatorios que
avalen las mismas (esta CNCom, esta Sala A, 08.10.10, "Panadería Artesanal
Temple SRL c/ Pérez de Folgar Amalia Teresa y otro s/ Ordinario").-
En tal marco, no cabe mas que
rechazar el agravio vertido por la recurrente toda vez que no se advierte
constancia alguna que permita tener por acreditado en debida forma que la
demandada tomó efectivo conocimiento de la presente causa con anterioridad al
21.04.09, fecha en la cual denunció haber tomado conocimiento de la existencia
de las presentes actuaciones (fs. 195/204).-
3.2. Sentado ello, cabe ahora
abocarse al estudio del agravio relativo a si la demandada habría sido, o no,
debidamente notificada en el domicilio sito en Chile 1639.-
Señálase que la intimación de
pago en el juicio ejecutivo no constituye el mero traslado de la acción
interpuesta sino que, en virtud de la naturaleza del título que la sustenta,
comporta un verdadero requerimiento de pago formulado por el oficial de justicia
contra el cual pueden oponerse determinadas y taxativas defensas.-
En esta línea, procede la nulidad
de la ejecución si se demuestra que el accionado no fue intimado y citado al
pago, toda vez que se ve privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y
oponer las excepciones que puede entender que le competen para resistir la
ejecución (esta CNCom, esta Sala A, 09.09.10, "Musmanno Héctor Vicente c/
Nordi Elbio Alberto s/ Ejecutivo").-
Así pues, siendo la intimación de
pago una actuación ineludible a efectos de asegurar la defensa en juicio del
demandado ya que la misma conforma, propiamente, el traslado de la demanda en
el proceso ejecutivo, ese trámite procesal debe rodearse de las mayores
garantías con el fin de que llegue a conocimiento efectivo del accionado (esta
CNCom., esta Sala A, 17.12.09, "Ojea Eduardo Matías c. Beirwerth Gustavo
Roberto s. Ejecutivo"; íd., Sala B, 2.09.76, "Labate Pascual c/
Forace Juan s/ Ejecutivo"). Por lo tanto, al importar dicha diligencia la
citación para oponer excepciones, debe considerárselo como un acto esencial, en
tanto que introductivo de la instancia y que compromete gravemente la defensa
en juicio garantizada por el art. 18 CN, lo que obliga a extremar el rigor en
la apreciación de la legitimidad del trámite respectivo (esta CNCom., Sala C,
23.11.73, "Granja Tres Arroyos S.A. c/ García Hilda s/ Ejecutivo").-
Ahora bien, en primer lugar, la
accionante sostiene que la demandada se encontraría correctamente notificada
toda vez que en los autos "Lale Demoz Edith y otro c/ Galdeano, José
Miguel s/ Ejecución hipotecaria", en trámite por ante el Juzgado Nacional
de Primera instancia en los Civil N° 108, el ejecutado manifestó en el
testimonio de poder del 25.02.08 domiciliarse en la calle Chile 1639. Sin
embargo, esta Sala comparte las conclusión de la Sra. Juez de Grado en punto a
que ello no es suficiente para rebatir el planteo nulificante pues las boletas
de servicios acompañadas por éste último (véanse fs. 123/124, fs. 139, y fs.
143) dan cuenta de que al tiempo en que se practicó la primera intimación de
pago en autos aquél se domiciliaba en un domicilio distinto, en el cual indicó
residir, esto es, Maipú 631, Piso 5° I.-
En tal marco, atento la
documental anejada y la importancia que reviste la correcta notificación de la
intimación de pago al domicilio real a fin de no afectar garantías
constitucionales, cabe presumir en virtud de las constancias acompañadas, que
el demandado vivía en la calle Maipú 631 o, cuanto menos, que no surge
inequívocamente que su domicilio real fuera Chile 1639, donde se cursó la
primera intimación de pago.-
Finalmente, y en relación al
agravio vertido por la accionante con base en que de los informes de dominio
obrantes en el expediente surge que tanto el inmueble sito en la calle
Esmeralda 584 como el de Chile 1639 serían de propiedad exclusiva del
demandado; cabe simplemente señalar que también ya ha sido sostenido en una
anterior oportunidad por este Tribunal, que tampoco luce acertado sostener que
cabe considerar como domicilio real del ejecutado aquél en el cual se sitúa un
inmueble de su propiedad, pues no existe óbice para que el requerido pueda
tener el asiento principal de su residencia en un domicilio distinto (esta
CNCom, esta Sala A, 12.07.07, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/
Branca Alfredo Jorge s/ Ejecutivo").-
4.) Régimen de costas:
La recurrente se agravió respecto
al modo en que fueron impuestas las costas con fundamento en que su parte obró
siempre con diligencia y que de las pruebas acompañadas resultaría lógico
inferir que el demandado residía en el domicilio Chile 1639.-
Cabe señalar que, en nuestro
sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por
la parte que ha resultado vencida en aquél.-
Ello así en la medida que las
costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69
y 558 Cód. Proc) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de
los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido.-
Si bien esa es la regla general,
la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Síguese de lo expuesto que la
imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-
procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma
como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes
su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo,
Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación", T° I, p. 491).-
Ahora bien, en la especie, se
aprecia razonable que en virtud de las constancias obrantes en autos la
accionante pudo creerse con derecho a proceder como lo hizo. En tal marco, se
advierte la existencia de justificativo suficiente para autorizar que los
gastos causídicos sean soportados en el orden causado. Por lo tanto, cabe
apartarse del principio objetivo de la derrota y, en consecuencia, habrá de
admitirse la pretensión recursiva en lo que hace a este item.-
5.) Por lo expuesto, esta Sala
RESUELVE:
a. Admitir parcialmente el
recurso deducido por la parte actora y modificar la resolución recurrida en
punto a la imposición de costas, confirmándose en todo lo demás que decide y
fue materia de agravio;;
b. Distribuir las costas de
Alzada en el orden causado por los argumentos vertidos en el considerando
anterior.//-
Devuélvase a primera instancia,
encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con
copia de la presente resolución. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no
interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art.
109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker
Frers, María Elsa Uzal.
Ante mí: Jorge Ariel Cardama.
Prosecretario de Cámara
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