Mendoza, marzo 9 de 2011.

1) Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas.

Sobre la primera cuestión el Dr. Böhm, dijo:

I- A fs. 29/65, la Dra. Z. por la Asociación De Trabajadores Del Estado, interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs 229 de los principales por la Cámara Tercera del Trabajo.

A fs.72, se desestima formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se admite la queja casatoria.

II- Funda el recurso en los incisos 1 y 2º que contempla el artículo 159 del CPC. Denuncia que la Cámara ha interpretado erróneamente los arts. 45, 46, 69 y 76 de CPL y por tanto ha inaplicado los arts. 1 de la ley 23592, 43 de la constitución, 31 inc.a) de la ley 23551, 12 de la LCT que establece el impulso procesal de oficio y que el tribunal no puede dar por concluido un procedimiento sin la presencia de la demanda, sin que este trabada la litis.

La finalidad perseguida es que se case la resolución de fs. 228, dejando sin efecto el archivo ordenado en la causa y se resuelva correctamente la cautelar interpuesta, como así que se prosiga la causa contra el demandado a fin de resolver válidamente el fondo del amparo incoado.

III- Antecedentes de la causa:

En la causa principal se presenta la Asociación De Trabajadores Del Estado por medio de apoderado e interpone demanda de amparo sindical contra el Gobierno De La Provincia, a fin de que se declare ilegal la medida de no renovar los contratos de seis personas que se desempeñaban en la Secretaría De Cultura De La Provincia.

Se plantea además una medida cautelar solicitando se mantenga la prestación de tareas y el pago de la remuneraciones, por resultar la medida adoptada de manifiesta arbitrariedad, ilegalidad y discriminación, desde que no se acreditaron las causales para la no renovación de los contratos, violando las normas contenida en el dec. 1370/2009, que extendía todos los contratos hasta el 30/9/09 y acuerdos paritarios que indicaban que se debían pasar a planta permanente a los contratados con contrato vigente.

El tribunal al dictar la resolución impugnada, dispone que no han sido individualizadas las personas, que no existe representación de los mismos por parte de la presentante (art.2 dec.regl. 467/88), que no se solicitó el plazo del art. 29 del CPC y, que en el caso se trata de un reclamo de derechos individuales y no colectivos. Ello, sumado a que en las normas de forma laborales no existe la excepción previa de defecto legal, y que conforme la jurisprudencia vigente el personal contratado carece en principio de estabilidad, lo lleva a concluir que la presentante carece de interés jurídico y por tanto rechaza la medida precautoria y la demanda de amparo, ordenando el archivo de las actuaciones.

Ante este resultado se alza la recurrente.

IV - Mi opinión:

El recurso de casación se funda en los incisos 1 y 2º que contempla el artículo 159 del CPC. Denuncia que la Cámara ha interpretado erróneamente los arts. 45, 46, 69 y 76 de CPL y por tanto ha inaplicado los arts. 1 de la ley 25392, 43 de la constitución, 31 inc.a) de la ley 23551, 12 de la LCT que establece el impulso procesal de oficio y que el tribunal no puede dar por concluido un procedimiento sin la presencia de la demanda, sin que este trabada la litis.

La finalidad perseguida es que se case la resolución de fs. 228, dejando sin efecto el archivo ordenado en la causa y se resuelva correctamente la cautelar interpuesta, como así que se prosiga la causa contra el demandado a fin de resolver válidamente el fondo del amparo incoado.

Se agravia el censurante sosteniendo que la Cámara ha incurrido en un error al ignorar lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.592 y 43 de la Constitución, ya que alegó y probó el carácter discriminatorio de la medida adoptada.

Agrega que surge del art. 31 de la Ley de Asociaciones Sindicales que establece su facultad para defender y representar los intereses individuales y colectivos de los trabajadores. Que, no corresponde la aplicación del dec. 467/88 luego de la modificación al art. 43 de la Constitución.

Ahora bien, es necesario diferenciar la situación respecto de la medida cautelar incoada y la acción de amparo propiamente dicha.

Con relación a la primera, la Cámara funda su rechazo en entender que la accionante carece de la representación necesaria conforme el art. 22 del dec. 467 y que por lo tanto carece de interés jurídico.

En punto a ello, habida cuenta del procedimiento que corresponde darle a la medida previa, la cual tramita sin traslado a la contraria, entiendo que debe mantenerse la solución dada por el a-quo, ya que tratándose de un interés vulnerado de tipo individual, correspondía que fuera acreditado por escrito el consentimiento por parte de interesados, del ejercicio de dicha tutela (art.22 del Dec.Regl. 467).

La recurrente plantea la inaplicabilidad de esta normativa en virtud de la modificación del art. 43 de la Constitución Nacional que consagra la facultad de las asociaciones para interponer acción de amparo en defensa de los intereses de sus asociados. Agregando además que tal modificación es posterior al dictado del decreto 467.

Sin embargo el Dec. 757/2001, posterior a la modificación constitucional, establece en su art.1°que las asociaciones sindicales de trabajadores, desde su inscripción gozan del derecho de representar ante el Estado y los empleadores, los intereses individuales de sus afiliados con los mismos requisitos previstos por el art.22 del decreto 467/88. Es decir, que de ninguna manera puede exonerarse la recurrente de cumplir con el requisito de acreditar por escrito el consentimiento de sus representados.

Diferente es la situación relativa a la acción planteada, respecto de la cual advierto que se han producido irregularidades que tornan procedente el recurso en estudio.

En efecto, tal como lo prescribe el art.108 del CPL, se establece la supletoriedad de las normas del CPC. Por ello, y atendiendo lo dispuesto por los arts. 166 y 171 del CPC, el juzgado debió verificar si se habían cumplido los requisitos previstos por el art. 165 y en caso de considerar que no se habían cumplido los requisitos allí establecidos, resolver que se cumplieran los mismos subsanando defectos y omisiones en el plazo que estimare conveniente, subsistiendo la facultad del accionante de modificar o ampliar la demanda hasta el momento de la notificación del traslado de la misma (art.171 del CPC), sin que obste para ello la inexistencia en el ordenamiento laboral de la excepción previa de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la cual en todo caso es un derecho de la demandada, quien tiene la facultad de ejercerlo o no de acuerdo al merito o conveniencia que considere para cada caso. El procedimiento citado también se encuentra previsto en la ley 6504 art. 5 que modificó el art. 19 del decreto ley 2589/75, que rige el procedimiento de la acción de amparo en la Provincia.

En el caso particular ni siquiera se cumplió con el art.45 del CPL, ya que nunca se tuvo a la presentante por presentada o parte ni domiciliada, ni se ordeno el traslado a la contraria, ni siquiera se dicto la providencia que llamaba autos para resolver, sino que directamente se emitió el auto impugnado, cercenando de este modo el derecho al debido proceso que tiene todo justiciable.

Concluyendo, me expido por la admisión parcial del recurso interpuesto, decidiendo el rechazo del mismo con respecto a la medida previa y la admisión en lo relativo a la acción de amparo. Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Salvini, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Böhm, dijo:

Atento el resultado a que se arriba en la cuestión anterior de hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido a fs. 29/65, corresponde por imperativo del art.162 del C.P.C., casar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia admitida por el recurso, es decir considerandos pertinentes y dispositivos II de la resolución de fs.228 de los principales, correspondiendo que esta Corte se avoque a su resolución.

Conforme los fundamentos vertidos en la primera cuestión de la presente sentencia, corresponde reenviar la causa al subrogante legal, atento que en fallo cuestionado existen fundamentos referidos al fondo de la cuestión y emplazar a la accionante, previo a todo acredite la personería que invoca, en el plazo perentorio de 3 días, bajo apercibimiento de desestimar la acción sin más sustanciación. Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Salvini, adhiere al voto que antecede.

Sobre la tercera cuestión el Dr. Böhm, dijo:

En virtud de lo resuelto precedentemente, las costas de la instancia ordinaria se deben imponer en el orden causado (arts. 36 y 148 del C.P.C.).Y, las costas de la instancia extraordinaria se imponen a cada una de las partes en la medida de sus vencimientos. (arts. 36 y 148 del C.P.C.). Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Salvini, adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve: 1°) Admitir parcialmente el recurso de casación interpuesto a fs.29/65 por la Asociación De Trabajadores Del Estado y en consecuencia casar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia admitida por el recurso, es decir considerandos pertinentes y dispositivo II de la resolución de fs.228 de los principales, debiendo reenviarse la causa al subrogante legal y disponiendo además " emplazar a la accionante, previo a todo acredite la personería que invoca, en el plazo perentorio de TRES DÍAS, bajo apercibimiento de desestimar la acción sin más sustanciación."

2°) Imponer las costas de la instancia inferior por su orden (arts. 36 y 148 del CPC).

3°) Imponer las costas de la instancia extraordinaria a cada una de las partes en la medida de sus vencimientos. -(arts. 36 y 148 del C.P.C.).

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Constancia: Que la presente resolución no es suscripta por Dr. Pedro Jorge Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). — Carlos Bömh. — Herman A. Salvini